In tema di frequenze radiotelevisive il preuso non è sufficiente

la Massima

In materia di concorrenza fra imprese operanti nel settore delle emittenti radiotelevisive, per escludere che le interferenze lamentate da una delle imprese concorrenti integrino l’ipotesi della concorrenza sleale per contrarietà alla correttezza professionale, non è sufficiente fare ricorso al mero criterio del preuso delle frequenze utilizzate per irradiare i segnali radiotelevisivi, dovendosi accertare anche gli altri elementi che legittimano la posizione di preminenza nella zona considerata (potenza del segnale, localizzazione e caratteristiche dell’impianto, eventuali modifiche apportate).

Cassazione civile  sez. I del 04 maggio 2009 n. 10211

il Fatto

Con ricorso al Pretore di Pordenone, proposto in sede cautelare ai sensi dell’art. 700 c.p.c., la A.T.R., Azienda Televisiva Radiofonica, di Osti Roberto, divenuta successivamente LA 10 S.r.l., chiedeva il ridimensionamento dell’impianto ripetitore della RadioTelePordenone S.r.l., collocato in zona (OMISSIS), poichè quest’ultima disturbava con le proprie interferenze le trasmissioni sul canale 21 UHF, di cui la ricorrente assumeva avere il preuso sin dal (OMISSIS). In data 28.1.1991, la ricorrente otteneva un provvedimento con il quale, esperita la C.T.U. ed accertata la sussistenza delle interferenze lamentate, veniva ordinato a RadioTelePordenone il trasferimento a quota inferiore del suo impianto ripetitore. Con atto di citazione notificato il 3.7.1991 la A.T.R. S.r.l., dichiarata la propria titolarità del preuso del canale 21 UHF nelle zone di (OMISSIS), conveniva in giudizio, dinnanzi al Tribunale di Pordenone, la citata RadioTelePordenone, al fine di ottenere che la convenuta cessasse l’irradiazione del proprio segnale nel (OMISSIS), nonchè il risarcimento dei danni subiti, indicati in L. 200.000.000.

Si costituiva in giudizio RadioTelePordenone S.r.l. chiedendo il rigetto della domanda e l’annullamento del provvedimento del Pretore, oltre al riconoscimento dei danni a sua volta patiti.

Interveniva nel procedimento, facendo propria la richiesta attorea, Italia 9 di Anselmo Keti & C. S.n.c. (cessionaria di un ramo di azienda di A.T.R.), divenuta in seguito Rete 9 S.a.s. di Epifani Paola & C., attualmente LA 9 S.p.a..

Con sentenza del 26.4-6.5.2002 n. 353 il G.O.A. della Sezione Stralcio del Tribunale, ritenuta la carenza di prova in ordine alle interferenze lamentate dalle attrici sul canale 21 UHF, ritenuta inoltre la carenza di prove relative al preuso e ai danni economici subiti è ritenuto che non vi erano nel comportamento della convenuta gli estremi della concorrenza sleale, stante anche la mancanza, all’epoca dei fatti, di una specifica normativa regolante il settore, respingeva le richieste proposte, con conseguente annullamento del provvedimento del Pretore; stante l’analoga carenza probatoria respingeva anche la riconvenzionale di parte convenuta. Il Tribunale, poi, per effetto della disciplina entrata in vigore con L. n. 223 del 1990, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in merito alle contrapposte richieste di cessazione delle rispettive trasmissioni radiotelevisive e condannava A.T.R. S.r.l. e Rete 9 S.a.s. alla rifusione delle spese processuali in favore della convenuta.

Avverso tale decisione presentavano impugnazione davanti alla Corte d’Appello di Trieste le società LA 10 S.r.l. e LA 9 S.p.a., lamentando il mancato accertamento relativo all’attività svolta da A.T.R. di irradiazione continua tramite il canale 21 UHF per le province di (OMISSIS), sin dal (OMISSIS), mentre TelePordenone aveva attivato l’impianto successivamente, e da ciò derivava l’asserito diritto di preuso a favore delle attrici-appellanti; la mancata constatazione delle interferenze create da TelePordenone, come invece aveva accertato il CTU ing. B.. Sostenevano che tali fatti integravano un illecito ai sensi dell’art. 2043 c.c., ed atto di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 c.c..

RadioTelePordenone si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello, affermando, quanto al preuso, di aver iniziate – la propria attività di trasmissione a partire dal 1974, tramite il citato canale 21 UHF. La Corte d’Appello rilevava che le risultanze istruttorie inducevano a condividere le argomentazioni che avevano portato alla decisione del Giudice di primo grado.

Con sentenza depositata l’11.9.2004, la Corte d’Appello di Trieste rigettava il proposto ricorso.

Per quanto concerne il preuso la Corte motivava che alle dichiarazioni dei testi introdotti dall’attrice, tra cui l’amministratore, P.B., ritenuto teste poco attendibile, si contrapponevano le dichiarazioni più rilevanti di altri testi, non interessati alla controversia; tra queste ultime la deposizione resa da B.L., all’epoca tecnico manutentore degli impianti di TelePordenone, il quale aveva riferito che le trasmissioni di questa emittente avevano avuto inizio circa nel 1974 e che egli stesso aveva partecipato all’installazione delle apparecchiature irradianti il canale 21. Riguardo alle lamentate interferenze, stante l’accertamento dell’effettivo insorgere delle stesse, non imputabili a colpa dei singoli imprenditori, ma alle condizioni degli impianti, peraltro oggetto di impegno da parte dei tecnici di TelePordenone per l’apporto di modifiche atte ad escludere il perdurare della situazione, la Corte rilevava che dette interferenze non avevano potuto essere significative al punto da arrecare danni economici, non sussistendo quindi i presupposti per una valutazione e liquidazione dei danni.

La Corte condannava LA 10 S.r.l. e LA 9 S.p.a., in solido tra loro, a rifondere le spese processuali del grado a Radio Tele Pordenone, liquidate in complessivi Euro 3.650,63. La sentenza veniva notificata in data 6.5.2005.

Le società LA 10 S.r.l. e LA 9 S.p.a presentavano ricorso (notificato il 4.7.2005), davanti a questa Corte, per la cassazione di tale pronuncia, articolando due motivi di ricorso. Depositava successiva memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

La convenuta Radio Tele Pordenone s.r.l. non svolgeva alcuna difesa e non presenziava all’udienza di discussione.

il Diritto

1.1. Con il primo motivo di ricorso la difesa delle società LA 10 S.r.l. e LA 9 S.p.a. ha dedotto la violazione o falsa applicazione di legge relativamente al mancato riconoscimento degli estremi della concorrenza sleale ex art. 2598 c.c., n. 3. Lamenta che la Corte, con chiara violazione di legge, sulla questione del preuso abbia fatto riferimento “a dati puramente cronologici, e come semplice attribuzione di prevalenza dell’uso antecedente, senza riguardo alla localizzazione dell’area servita dall’impianto di trasmissione”.

Asserisce che l’uso del canale di trasmissione potrebbe essere “rilevante solo con riferimento alla zona in cui la trasmissione sia effettivamente ricevibile e nell’ipotesi (come nel caso di specie) di concorrenza di due o più usi, il preuso è il criterio utilizzabile solo quando detti usi diano luogo a campi di irradiazione interferenti e siano perciò incompatibili”. Nell’ipotesi di trasmissioni operate sullo stesso canale, ma in diverse dislocazioni, il preuso è invece irrilevante, essendovi convivenza e non conflitto, mentre il preuso diventa criterio di risoluzione di un conflitto allorchè gli usi concorrenti diventino incompatibili. Nel caso di specie quindi si sarebbe dovuto verificare se Radio Tele Pordenone, irradiando sul canale 21 UHF, abbia modificato le condizioni tecniche operative del proprio impianto provocando il conflitto interferenziale. Invadendo le altrui zone di utenza Radio Tele Pordenone era post-utente rispetto alle ricorrenti che trasmettevano nella stessa zona prima dell’invasione.

L’impugnata sentenza quindi ha ritenuto l’insussistenza del preuso del canale 21 UHF in capo alle ricorrenti sulla base di principi che violano il quadro normativo in materia di preuso di canali televisivi di trasmissione, ciò risolvendosi anche in violazione dell’art. 2043 cod. civ. e art. 2598 cod. civ., n. 3.

1.2 Con il secondo motivo di censura la difesa delle società ricorrenti ha denunciato la carenza di motivazione e la contraddittorietà della stessa in ordine alle condizioni degli impianti e alla situazione operativa del canale 21, sul quale venivano verificate le interferenze.

Osserva che la Corte aveva asserito che le interferenze non erano imputabili a colpa della società convenuta-appellata, bensì alle condizioni obiettive degli impianti ed alla particolare situazione operativa del canale 21, senza spiegare quali sarebbero state dette condizioni e situazioni. Appariva assolutamente contraddittorio affermare che esistevano le interferenze ma che le stesse non fossero imputabili ad alcuno.

2.1. Procedendo all’esame dei motivi del ricorso, si deve ritenere che gli stessi siano fondati. Innanzitutto, deve darsi atto che la domanda fondata sull’art. 2598 c.c., non può dirsi nuova, posto che fin dalla prima fase di merito la fattispecie era stata ricondotta ad un comportamento sanzionabile sotto il profilo della concorrenza sleale ed in particolare del rispetto dei principi di correttezza professionale (n. 3 dell’indicato articolo), comportamento indicato come idoneo a danneggiare l’altrui azienda. Tale impostazione era abituale nel rapporto fra due emittenti radio-televisive private che si trovassero a confliggere sul piano dell’utilizzo delle frequenze e dell’irradiazione delle trasmissioni radiotelevisive. Questa Corte (Cass. sez. 1 civ., sent. 23.3.2004 n. 5736, rv. 571410) ha avuto modo di affermare che in materia di concorrenza fra imprese di radiodiffusione, in relazione all’irradiazione da parte di una di esse di programmi su frequenze che interferiscono con quelle utilizzate dall’impresa concorrente, è configurabile l’ipotesi di cui all’art. 2598 c.c., n. 3, e che, nel vigore del regime transitorio dettato dalla L. 6 agosto 1990, n. 223, art. 32 (verifica che va per altro compiuta nel caso di specie, non essendovi nel presente giudizio gli elementi in fatto per accertare se si ricada o meno in tale regime transitorio), la valutazione della correttezza professionale del comportamento delle imprese concorrenti non può prescindere dall’accertamento dell’osservanza delle prescrizioni che condizionano l’autorizzazione alla continuazione dell’esercizio degli impianti e che vietano la modifica della funzionalità tecnico- operativa degli impianti medesimi.

Ed ancora in altra pronuncia, prossima al regime vigente all’epoca dei fatti di causa, è stato confermato l’inquadramento della fattispecie nell’ambito della previsione di cui all’art. 2598 c.c., n. 3, affermandosi (Cass. sez. 1, sent. n. 12266 del 16/11/1992, rv.

479550) che, secondo la disciplina della legge 14 aprile 1975 n. 103 (Norme in materia di diffusione radiofonica e televisiva), nei limiti derivanti dalla declaratoria d’illegittimità costituzionale dei suoi artt. 1, 2 e 45, di cui alla sentenza della Corte Costituzionale 28 luglio 1976 n. 202, se due imprenditori privati avessero impegnato, per la diffusione televisiva via etere in ambito locale, il medesimo canale, con conseguenti reciproche interferenze, il criterio generale della priorità dell’uso di fatto del canale andava integrato con il criterio della verifica della legittimità di detto preuso, posto che detto criterio, al fine della soluzione della controversia introdotta con azione di concorrenza sleale, è posto, alla stregua della citata declaratoria, a tutela della libertà di iniziativa privata e non opera a favore di chi eserciti impianti ripetitori privati, che non fossero rispettosi delle regole all’epoca vigenti.

Si può ancora ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte e secondo la giurisprudenza di merito, in favore del privato, esercente trasmissioni radiotelevisive via etere in ambito locale, il quale subisca interferenze da parte di altra emittente privata che faccia successivamente uso del medesimo canale (o banda), può essere riconosciuta, oltre alla tutela petitoria, anche la tutela possessoria, considerato che un possesso, suscettibile di spoglio o molestia, se non può essere ravvisato con riferimento a detto canale, quale entità astratta, nè allo spazio aereo, è invece configurabile con riguardo alle onde elettromagnetiche di cui si avvalgono le emittenti radio – televisive, (unitariamente con il possesso dei relativi impianti), costituendo dette onde una forma di energia materiale e, quindi, un bene mobile (in tal senso Sez. U., sent. n. 6339 del 3/12/1984, rv. 437939, che nel conflitto fra due privati, esercenti trasmissioni radio-televisive “via etere” in ambito locale, riconosce la legittimità della tutela possessoria e di quella petitoria; conf. sez. 2, sent n. 4243 del 19/04/1991, rv.

471757; n. 7440 del 6/10/1987, rv. 455430).

Giova, quindi, ricordare che la soluzione delle controversie per l’utilizzo delle medesime bande per la radiodiffusione locale delle emittenti radio e/o televisive private (in particolare nel regime anteriore alla disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato di cui alla L. 6 agosto 1990, n. 223, come nel caso di specie (che si colloca in epoca precedente all’entrata in vigore delle disposizioni contenute nella legge indicata, non essendovi gli elementi di fatto necessari ad appurare se si ricada o meno nel regime transitorio dettato da detta normativa) è ravvisabile nell’accertamento non solo del preuso sulla medesima frequenza, ma altresì della legittimità di tale preuso, dell’esclusione di interventi di modifica della funzionalità tecnica dell’impianto originario, dei parametri radioelettrici dell’impianto medesimo (potenza, orientamento, caratteristiche ontologiche), e ciò in connessione ed al fine dell’individuazione del c.d. bacino di utenza, o zona di fatto servita, da individuarsi anche con riferimento alla conformazione dell’area dalla quale erano irradiati i programmi (altezza, caratteristiche orografiche) e di quella che di fatto veniva irradiata o comunque raggiunta dal segnale.

2.2. In tale ottica, passando al merito delle censure di parte ricorrente , si deve ritenere che le stesse colgano nel segno laddove lamentano che la sentenza impugnata si sia fermata a considerare la prova del semplice preuso del segnale sul canale 21 UHF, senza riguardo all’effettiva originaria localizzazione dell’area servita dall’impianto di trasmissione di Radio Tele Pordenone, alla quale si imputa di aver mutato il proprio impianto così da raggiungere con il proprio segnale zone già prima servite dal segnale delle società ricorrenti, zone rispetto alle quali quindi detta società R.T.P. si sarebbe posta come post-utente.

Nel conflitto fra emittenti radiotelevisive, infatti, non basta parlare di priorità dell’uso dell’una o dell’altra, ma occorre accertare anche gli altri elementi che legittimano la posizione di preminenza, elementi che riguardano la zona servita e che devono essere ricercati, più nel dettaglio, appunto nella potenza del segnale, nella localizzazione dell’impianto e nelle caratteristiche dello stesso, in breve nell’individuazione della funzionalità tecnico operativa dell’impianto, di sue modifiche nel tempo, del bacino di utenza servito.

Solo in base a tutti detti elementi può giungersi ad esprimere un giudizio circa quale fra le due emittenti meriti di vantare il preuso sulle zone rivendicate. Ora nel caso di specie, ove pure sembra che tutti tali elementi fossero stati accertati dalla esperita CTU e fossero stati sottoposti al vaglio delle informazioni e testimonianze raccolte in sede cautelare e di merito, la Corte d’appello si è limitata ad asserire che Radio Tele Pordenone vantava il preuso del canale 21.

Tale affermazione non solo è priva di qualsiasi riferimento agli elementi tecnici sopra indicati, ma non si è fatta carico neppure di riferire alcun dato circa l’area che con detto segnale la medesima emittente avrebbe originariamente servito, e ciò al fine di verificare se nelle zone rivendicate dalle società ricorrenti quel segnale fosse o meno stato irradiato utilmente prima di quanto fatto da queste ultime.

Con simile modo di procedere, la Corte risulta aver violato le norme speciali in materia di preuso di canali radiotelevisivi di trasmissione e la consolidata interpretazione datane dalla giurisprudenza di merito. Inoltre, detta violazione si è risolta nella violazione della previsione di cui all’art. 2598 cod. civ., n. 3, del quale fondatamente è stata invocata l’applicabilità nella specie.

2.3. Appare poi contraddittorio aver asserito che le interferenze esistevano ma che le stesse non erano imputabili a colpa della società convenuta-appellata, bensì alle condizioni obiettive degli impianti ed alla particolare situazione operativa del canale 21. Deve sul punto essere considerato che la Corte non si è data affatto carico di spiegare quali sarebbero state le condizioni e situazioni cui fa cenno, non avendo preso in considerazione in alcun modo – come sopra già si è detto – le condizioni tecniche ed operative dell’impianto di Radio Tele Pordenone sul canale 21. Inoltre, appare del tutto illogico escludere la responsabilità di detta società in relazione alle caratteristiche del proprio impianto, caratteristiche che essa sola avrebbe potuto scegliere, mutare ed eventualmente tenere sotto controllo al fine di evitare le lamentate interferenze.

La Corte poi non ha tenuto in alcun conto la ricorrenza dell’elemento psicologico, che oltre tutto nella fattispecie di concorrenza sleale è presunto in termini di colpa, ai sensi dell’art. 2600 c.c., comma 3). L’esclusione della colpa avrebbe potuto essere dimostrata e ricorrere in ipotesi di caso fortuito, da intendersi quale fatto eccezionale, imprevedibile e inevitabile, rispetto al quale quindi avrebbe dovuto esser compiuta una precisa indagine.

2.4. La sentenza impugnata, quindi, deve essere cassata, e la Corte drappello in sede di rinvio dovrà adeguarsi alle indicazioni espresse in questa sede. La Corte d’appello di Trieste, in diversa composizione deciderà anche per le spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Trieste, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 febbraio 2009.

Depositato in Cancelleria il 4 maggio 2009

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