Usura e anatocismo: l’onere della prova spetta all’attore

la Massima

Sentenza che rileva l’importanza di procedere con cognizione adeguata quando si decide di affrontere una controversia giudiziale.

E’ necessario svolgere una valutazione propedeutica e preliminare al giudizio ove valutare la documentazione in possesso e la completezza del piano istruttorio.

Anche in questo ambito, l’onere della prova è addossato al cliente il quale deve fornire tutti gli elementi necessari al giudice per poter pervenire ad una decisione in senso favorevole.

Tribunale Napoli del 04 novembre 2010

Fatto & Diritto

Sciogliendo la riserva formulata a seguito delle richieste istruttorie e di concessione dell’ordinanza ai sensi dell’art. 186 ter C.P.C. per la domanda riconvenzionale della banca convenuta;

considerato che parte attrice deduce la nullità degli interessi per violazione del tasso usura ex art 1812, comma 2 c.c.;

considerato, però che con atto del 14.07.2008, la società cliente, oltre a riconoscere il debito, ha rinunciato a far valere ogni questione inerente il calcolo degli interessi e, quindi, al diritto ad un’eventuale restituzione degli interessi corrisposti, senza tener conto, peraltro, dei seguenti fatti:

a) l’allegazione del superamento del tasso soglia è del tutto generica, non essendo stata effettuata nessuna comparazione del tasso praticato con il tasso usura, neppure a titolo esemplificativo,

b) non sono stati neppure prodotti i decreti ministeriali relativi ai diversi tassi,

c) l’argomento della necessità di sommare la CMS al tasso praticato al fine del computo del tasso usura non appare condivisibile per i motivi che seguono.

La tesi sostenuta da Cass. Pen. Sez. 2, Sentenza n. 28743 del 14/05/2010 Ud. (dep. 22/07/2010) Rv. 247861 della necessità di computo della stessa nel tasso usura, perché “Nella determinazione del tasso di interesse, ai fini di verificare se sia stato posto in essere il delitto di usura, occorre tener conto, ove il rapporto finanziario rilevante sia con un istituto di credito, di tutti gli oneri imposti all’utente in connessione con l’utilizzazione del credito, e quindi anche della “commissione di massimo scoperto”, che è costo indiscutibilmente legato all’erogazione del credito” (confermata anche da Cass. Pen. N. 12028 del 2010 Rv. 246729) appare poco convincente in quanto secondo le Istruzioni della Banca d’Italia del 2006: 1) la CMS non doveva essere rilevata per determinare il TEG e, quindi, il tasso soglia (per cui si comparerebbero entità disomogenee); 2) essa va computata separatamente dal TEG; 3) le istruzioni prevedevano espressamente che: C5. Metodologia di calcolo della percentuale della commissione di massimo scoperto La commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. (per la precisione esse affermavano che “Tale commissione è strutturalmente connessa alle sole operazioni di finanziamento per le quali l’utilizzo del credito avviene in modo variabile, sul presupposto tecnico che esista uno “scoperto di conto”. Pertanto, analoghe commissioni applicate ad altre categorie di finanziamento andranno incluse nel calcolo del TEG.”).

A ciò si aggiunge che la giurisprudenza citata non richiama compiutamente dell’espressione normativa secondo cui “2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108.” (2 bis del decreto-legge 29 novembre 2008 n. 185, convertito nella legge 28 gennaio 2009 n. 2 (c.d. decreto “anticrisi”):);la norma, quindi, fornisce un’interpretazione autentica di segno diametralmente opposto rispetto a quello sostenuto dal citato indirizzo di legittimità.

L’indirizzo avversato, inoltre, omette di considerare che le Istruzioni della Banca d’Italia dell’agosto del 2009 in materia di rilevazione del TEG – le quali ora esplicitamente includono la CMS nel calcolo del TEG – per il periodo transitorio prevedono espressamente che “fino al 31 dicembre 2009, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, gli intermediari devono attenersi ai criteri indicati nelle Istruzioni della Banca d’Italia e dell’UIC pubblicate rispettivamente nella G.U. n. 74 del 29 marzo 2006 e n. 102 del 4 maggio 2006.” ed ancora, “Nel periodo transitorio restano pertanto esclusi dal calcolo del TEG per la verifica del limite di cui al punto precedente (ma vanno inclusi nel TEG per l’invio delle segnalazioni alla Banca d’Italia): a) la CMS e gli oneri applicati in sostituzione della stessa, come previsto dalla legge 2 del 2009 (omissis)”.

considerato che il riconoscimento del debito con relativa rinunzia è stato sottoscritto anche dai fideiussori, con ciò superandosi il profilo della qualificazione del negozio contratto autonomo di garanzia – che comporta l’ineccepibilità della nullità del rapporto principale salvo l’exceptio doli, cfr. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 26262 del 14/12/2007 (Rv. 601218) – oppure come contratto di fideiussione – che presuppone, invece l’accessorietà del rapporto a quello principale) (doc. 20 produzione banca), – considerato che in ordine a tale ultimo aspetto di rimanda comunque agli argomenti già espressi riguardo all’infondatezza dell’eccezione di nullità per violazione del tasso soglia dell’usura;

considerato, quindi, che il credito è fondato su prova scritta e che, invece, la difesa attorea avverso la domanda riconvenzionale, per quanto sopra esposto, non risulta fondata su prova scritta o di pronta soluzione;

vista la richiesta di efficacia provvisoriamente esecutiva (memoria 3 termine) ed il riconoscimento del debito;

considerato, ancora che, per i motivi espressi in precedenza (genericità delle allegazioni, omessa produzione de decreti relativi ai tassi soglia) non appaiono fondate le richieste istruttorie di parte attrice e dei chiamati in causa (gli estratti scalari risultano, peraltro già prodotti);

PQM

visto l’art. 186 ter C.P.C.;

– ingiunge a Graffi Group s.r.l., in persona del l.r.p.t, G. A., G. D., in solido tra loro,il pagamento immediato in favore di Unicredit Banca di Roma s.p.a., in persona del l.r.p.t., della somma di euro 395.336,74 oltre interessi convenzionali;

– condanna Graffi Group s.r.l., in persona del l.r.p.t, G. A., G. D., in solido tra loro, alla rifusione del giudizio in favore di Unicredit Banca di Roma s.p.s, in persona del l.r.p.t, che determina in euro 2.800 per onorari, euro 1.400 per diritti, euro 150 per spese vive, oltre spese generali 12,5% ed IVA e CPA, se dovute;

– rigetta le richieste istruttorie;

– rinvia per la precisazione delle conclusioni al 21.11.2011;

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti.

Frattamaggiore, 26 ottobre 2010

Il Giudice

dr. Pasquale Serrao d’Aquino

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