Notifica irregolare se non contiene tutti gli elementi dell’art.79 del cod. dei contratti pubblici

la Massima

Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici , la comunicazione dell’aggiudicazione deve indicare tutti gli elementi richiesti dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici. In caso contrario¬†non pu√≤ rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza e la decorrenza del termine per l’impugnazione.

In specie, la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, non pu√≤ limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi caratterizzanti l’offerta prescelta.

il Fatto

T.A.R.  Cagliari  Sardegna  sez. I del  16 agosto 2011  n. 894

La ricorrente partecipava alla gara indetta dal Comando provinciale dei vigili del fuoco di Nuoro per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di pulizia della sede centrale e dei dipendenti distaccamenti per il periodo 01.01.2011 – 31.12.2013.

La gara veniva aggiudicata alla ditta Mast a.r.l.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva la ricorrente deducendo le seguenti articolate censure:

1) violazione degli artt. 22 e 24 comma 7 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990;

2) violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione della lettera di invito, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Domandava altres√¨ l’accertamento della illegittimit√† del diniego all’accesso agli atti relativamente alla richiesta presentata all’Amministrazione il 19.10.2010 e volta ad ottenere copia dei verbali di gara, delle relazioni tecniche dei partecipanti e copia delle diverse offerte.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì la Mast arl contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 22 febbraio 2011 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti con i quali impugnava il verbale della seduta riservata del 15 settembre 2010 nonch√© l’allegato al medesimo.

Queste le censure dedotte:

violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione della lettera di invito, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990.

In data 10 gennaio 2011 e 5 marzo 2011 la controinteressata depositava memorie difensive.

In data 7 marzo 2011 l’Amministrazione depositava memoria difensiva.

Il 4 maggio 2011 la ditta S. depositava memoria difensiva.

Il 19 maggio 2011 la Mast a.r.l. depositava memoria difensiva.

L’Amministrazione depositava altra memoria difensiva in data 23 maggio 2011.

Alla udienza pubblica dell’8.06.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

il Diritto

 

I. La controversia all’attenzione del Collegio si incentra tutta su un unico punto.

La ricorrente afferma che per la valutazione del Progetto di gestione, con previsione per il medesimo, di un punteggio massimo sino a 40 punti, sono stati previsti tre criteri (metodologie tecnico operative; sicurezza e tipo di macchine; sistema organizzativo di fornitura del servizio) attribuendo a ciascuno di essi, rispettivamente, un massimo di 16 punti, di 14 punti, di 10 punti.

Per ciascuno dei detti criteri sono stati previsti diversi sub criteri (piano operativo di lavoro, monitoraggio del servizio, eventuali migliorie, prodotti ed attrezzature, sicurezza dei lavoratori, garanzia di sostituzione in caso di assenza per qualunque causa, formazione del personale) ai quali invece non è stato assegnato alcun punteggio.

Con l’atto di motivi aggiunti la ricorrente, dopo avere esaminato il verbale del 15 settembre 2010 rileva che la Commissione giudicatrice ha formato un prospetto (allegato allo stesso verbale) in cui si legge che:

al sub criterio “piano operativo di lavoro” √® stato attribuito un sub punteggio massimo di 11 punti;

al sub criterio “monitoraggio del servizio” √® stato attribuito un sub punteggio massimo di 3 punti;

al sub criterio “eventuali migliorie” √® stato attribuito un sub punteggio massimo di 2 punti;

al sub criterio “prodotti e attrezzature” √® stato attribuito un sub punteggio massimo di 4 punti;

al sub criterio “sicurezza dei lavoratori” √® stato attribuito un sub punteggio massimo di 10 punti;

al sub criterio “garanzia di sostituzione” in caso di assenza per qualunque causa √® stato attribuito un sub punteggio massimo di 7 punti;

al sub criterio “formazione del personale” √® stato attribuito un sub punteggio massimo di 3 punti.

Tutto ciò, nonostante che nella lettera di invito o nel bando, nessun punteggio fosse attribuito ai suddetti sub criteri.

Vi sarebbe, quindi, una violazione dell’art. 83 comma 4 del d.lgs. 163 del 2006 poich√© la Commissione ha provveduto ad ovviare alle carenze del bando fissando i sub punteggi da attribuire ai sub criteri senza peraltro dare ragione del suo operato.

II. Preliminarmente va rilevata l’infondatezza dell’eccezione proposta dall’Amministrazione e dalla controinteressata volta ad ottenere la pronuncia di irricevibilit√† del ricorso in quanto tardivo.

Tale tardività non sussiste per le ragioni che si vanno di seguito ad esporre.

Il ricorso è stato portato alla notifica il 9 dicembre 2010. La comunicazione della aggiudicazione definitiva è stata portata a conoscenza della ricorrente in data 2 novembre 2010.

Questa Sezione ha gi√† avuto modo di affermare che nel sistema previsto dal codice dei contratti e dal codice del processo amministrativo il termine di impugnazione degli atti di una gara pubblica decorre dal momento in cui la societ√† partecipante ha avuto conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che √® l’atto con il quale naturalmente si conclude la fase concorsuale.

Il dimezzamento dei termini per proporre ricorso previsto dal Codice del processo amministrativo non ha diminuito gli oneri di diligenza a carico delle imprese partecipanti. √ą quindi perfettamente attuale quella giurisprudenza che afferma che se il provvedimento lesivo, da cui decorrono i termini per l’impugnazione, √® quello di aggiudicazione definitiva, ne consegue che nelle ipotesi in cui la piena conoscenza dello stesso avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, √® a tale comunicazione che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire la proposizione di eventuali motivi aggiunti. Conseguentemente, al di l√† di inutili formalismi inerenti la qualificazione degli atti, √® ammissibile e doverosa l’impugnazione del provvedimento di comunicazione individuale dell’avvenuta aggiudicazione della gara, dovendo l’azione impugnatoria intendersi riferita al contenuto sostanziale della decisione di cui si d√† notizia, e cio√® all’aggiudicazione definitiva di cui parte ricorrente si duole, anche nella considerazione della mancata conoscenza di ulteriori e diversi provvedimenti (T.a.r. Sardegna, sez. I, 10 maggio 2011 n. 464).

Questa Sezione, per√≤, ha cos√¨ deciso con riferimento ad una fattispecie nella quale la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva conteneva tutti gli elementi previsti dall’art. 79 del d.lgs. 163 del 2006.

Va pertanto affermato, conformemente a recente condivisibile giurisprudenza (Consiglio Stato , sez. IV, 03 maggio 2011 , n. 2646) che nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la comunicazione dell’aggiudicazione non pu√≤ rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza ed a fare quindi decorrere il termine per l’impugnazione nel caso in cui non rechi la compiuta indicazione di tutti gli elementi richiesti dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, non pu√≤ limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi connotanti l’offerta prescelta.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. 12301 del 28.10.2010 non conteneva gli elementi previsti dall’art. 79 comma 5 bis del d.lgs. 163 del 2006 che recita:

“le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo √® espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione √® data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione √® accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere pu√≤ essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se gi√† inviata. La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilit√† di rispettare tale contestualit√† a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficolt√† di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilit√† di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato”.

La comunicazione inviata dall’Amministrazione, lungi dal contenere gli elementi sopra descritti, si limitava ad indicare il nominativo dell’aggiudicataria con una motivazione di stile cos√¨ esplicitata: “capacit√† tecniche ed affidabilit√†”.

Tale comunicazione non era idonea a far decorrere i termini per la sua impugnazione.

Non spetta miglior sorte all’eccezione proposta dalla controinteressata secondo cui il ricorso sarebbe tardivo in quanto la ricorrente avrebbe dovuto proporre le proprie censure direttamente avverso il bando di gara.

√ą noto che le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gi√† prodotta. Al di fuori dei casi sopra citati ogni questione riguardante l’illegittimit√† della procedura di gara pu√≤ e deve essere proposta unitamente agli atti che, delle clausole dimostratesi lesive, fanno diretta applicazione (tali sono un eventuale provvedimento di esclusione, l’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale), rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

In ordine poi alla “prova di resistenza” che la ricorrente non avrebbe fornito, il Collegio rileva che se √® vero che in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto procedure per la scelta del contraente, non si pu√≤ prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, con la conseguenza che va dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica laddove, in esito ad una verifica a priori, non emerga che l’impresa ricorrente risulterebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso, √® altrettanto vero che tale principio patisce eccezione nella ipotesi della sussistenza di un interesse c.d. strumentale alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale, che risulti inficiata da un vizio, che, in quanto riferito ai criteri di valutazione o alle regole che presiedono all’intera procedura, la renda illegittima nel suo complesso.

III. Il ricorso deve, pertanto, essere esaminato nel merito.

Esso è fondato.

L’art. 83 comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), nel quadro di una progressiva limitazione della discrezionalit√† della commissione nella specificazione dei criteri, impone ora che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto preveda, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

La citata disposizione, in definitiva, nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, pu√≤ prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di garantire l’imparzialit√† delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione della gara.

√ą fatto quindi divieto alla Commissione di gara di introdurre nuovi parametri di valutazione e i criteri e i sub-criteri, i quali devono essere resi noti ai concorrenti gi√† prima della presentazione delle offerte, al fine di evitare il pericolo che la Commissione possa incidervi dopo aver conosciuto i partecipanti alla gara, salva la possibilit√† di effettuare meri chiarimenti o precisazioni nell’assegnazione dei punteggi. Non pu√≤, quindi la Commissione, come ha fatto nel caso di specie, stabilire essa stessa i punteggi da attribuire ai sub elementi perch√© la violazione di tale regola comporta da un lato, il pericolo di valutazioni arbitrarie, dall’altro l’impossibilit√† per il concorrente di conoscere integralmente i criteri di valutazione nel momento in cui predispone l’offerta, che √® uno degli obiettivi cui il legislatore del Codice ha tenuto in debito conto nell’escludere ogni facolt√† della Commissione di gara di integrare la lex specialis.

Il ricorso è, in definitiva fondato e deve essere accolto.

IV. Deve invece essere dichiarata cessata la materia del contendere in ordine alla domanda volta ad ottenere l’annullamento del diniego di accesso agli atti posto che la stessa ricorrente ha ritenuto (pagina 16 dell’atto di motivi aggiunti) satisfattivo il deposito che, degli stessi, ha effettuato in giudizio la difesa erariale.

V. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo nei confronti dell’Amministrazione mentre possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla azione esercitata ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo come da motivazione.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in 2.000/00 (duemila/00) oltre I.V.A., C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorit√† amministrativa.

Cos√¨ deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Grazia Flaim, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 16 AGO. 2011.

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