Si ricorda che, salvi i casi di prestazione “indispensabile”, l’avvocato per far valere il proprio legittimo impedimento deve:

a) dichiarare l’adesione all’astensione – personalmente o tramite sostituto del legale titolare della difesa o del mandato – all’inizio dell’udienza o dell’atto di indagine preliminare;

b) ovvero, comunicarla (l’adesione) con atto scritto trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero, oltreche’ agli altri avvocati costituiti, almeno due giorni prima della data stabilita.

COMMISSIONE DI GARANZIA PER L’ATTUAZIONE DELLA LEGGE SULLO SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI, DELIBERAZIONE 13 Dicembre 2007

Valutazione di idoneita’ del “Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati”, adottato da OUA, UCPI, ANF, AIGA, UNCC (pos. 20698). (Deliberazione n. 07/749).

(GU n. 3 del 4-1-2008)

LA COMMISSIONE DI GARANZIA DELL’ATTUAZIONE DELLA LEGGE SULLO SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI

su proposta del commissario prof. Vincenzo Lippolis, delegato per il settore;

Premesso:

1. Che le astensioni collettive dalle udienze degli avvocati sono attualmente disciplinate dalla regolamentazione provvisoria adottata dalla Commissione con delibera n. 02/137 del 4 luglio 2002, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 171 del 23 luglio 2002;

2. Che l’esperienza applicativa della suddetta disciplina ha dimostrato come la stessa possa essere migliorata al fine di realizzare l’equo contemperamento tra i diversi diritti costituzionali il cui godimento la Commissione e’ chiamata a tutelare anche risolvendo alcuni dubbi interpretativi reiteratamente insorti;

3. Che, peraltro, la Commissione ha ritenuto opportuno sollecitare le organizzazioni rappresentative dell’Avvocatura a dotarsi di un codice di autoregolamentazione, da sottoporre alla Commissione ai fini del giudizio di idoneita’, onde superare il regime “provvisorio” dell’attuale regolamentazione;

4. Che, allo scopo, la Commissione in data 3 febbraio 2005 ha convocato il Consiglio nazionale forense, l’Organismo unitario dell’avvocatura italiana, l’Unione delle camere penali italiane, l’Unione delle camere civili, l’Associazione italiana giovani avvocati e l’Associazione nazionale forense;

5. Che, nonostante detta audizione, tenutasi in data 3 marzo 2005, si sia conclusa con l’invito rivolto dalla Commissione agli organismi di rappresentanza dell’Avvocatura a predisporre un codice di autoregolamentazione che valesse a superare sia il regime provvisorio ed eteronomo della regolamentazione vigente, sia i problemi determinati da alcuni punti controversi dell’attuale disciplina, nessuna notizia successivamente perveniva circa gli intendimenti di tali organismi;

6. Che la Commissione ritenendo, pertanto, di dover procedere ad una revisione complessiva della disciplina vigente ha formulato, con delibera n. 07/26 del 25 gennaio 2007, ai sensi dell’art. 13, lettera a) della legge n. 146/1990 e successive modifiche, una proposta di modifica della predetta regolamentazione provvisoria;

7. Che la proposta in parola e’ stata notificata all’Organismo unitario dell’avvocatura italiana, all’Unione delle camere penali italiane, all’Unione delle camere civili, all’Associazione italiana giovani avvocati ed all’Associazione nazionale forense;

8. Che, a seguito della notifica della proposta da parte della Commissione, i predetti organismi di rappresentanza dell’Avvocatura hanno trasmesso un “Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati” adottato, in data 4 aprile 2007, congiuntamente, dall’Organismo unitario dell’avvocatura italiana, dall’Unione camere penali italiane, dall’Associazione nazionale forense, dall’AIGA nonche’ dall’Unione nazionale delle camere civili per sollecitarne “un giudizio di conformita’ ai principi dell’ordinamento in materia di astensione dall’attivita’ giudiziaria”;

9. Che, pertanto, la Commissione, esaminato il testo del codice, ritenuto di dover sottoporre ai suddetti soggetti collettivi alcune osservazioni e proposte di modifica, ha convocato le predette associazioni per un incontro;

10. Che la suddetta audizione si e’ svolta il 19 settembre 2007, con esito interlocutorio, registrandosi una favorevole convergenza di opinioni, tra i rappresentanti delle diverse organizzazioni, sulla necessita’ di rivedere alcune disposizioni della citata disciplina;

11. Che, pertanto, in data 22 ottobre 2007 i predetti organismi di rappresentanza dell’Avvocatura hanno ritrasmesso alla Commissione il predetto codice del 4 aprile 2007 modificato a seguito di quanto emerso in occasione dell’audizione del 19 settembre 2007;

12. Che, con nota del 9 novembre 2007, la Commissione ha inviato il Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati alle organizzazioni degli utenti e dei consumatori di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, al fine di acquisirne il parere, come prescritto dall’art. 13, lettera a), legge n. 146/1990, come modificato dalla legge n. 83/2000, assegnando a tali organizzazioni il termine del 26 novembre 2007 per l’invio del predetto parere;

13. Che, in data 27 novembre 2007, sono pervenute le osservazioni dell’Assoutenti con le quali e’ stata segnalata l’opportunita’ della previsione, nella disciplina in esame, di un obbligo di comunicazione diretta e preventiva verso il cliente da parte dell’avvocato che intende aderire all’astensione;

Considerato:

1. Che la legge n. 146/1990, all’art. 1, comma 1, lettera a), individua “l’amministrazione della giustizia, con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della liberta’ personale ed a quelli cautelari ed urgenti, nonche’ ai processi penali con imputati in stato di detenzione”, come un servizio pubblico essenziale rientrante nel campo di applicazione della legge medesima;

2. Che, successivamente, la legge n. 83/2000 ha espressamente incluso, nell’art. 2 (divenuto art. 2-bis della legge n. 146/1990)

nel campo di applicazione della normativa in questione, anche le astensioni collettive dalle prestazioni poste in essere dai professionisti;

3. Che il comma 1 del citato art. 2-bis della legge n. 146/1990, cosi’ come novellata dalla menzionata legge di riforma n. 83/2000 prevede l’obbligo nei casi in esame del “rispetto di misure dirette a consentire l’erogazione delle prestazioni indispensabili” di cui all’art. 1, ed afferma che la Commissione “promuove l’adozione da parte delle associazioni e degli organismi di rappresentanza” del lavoro autonomo, ivi compreso quello prestato dai professionisti “di codici di autoregolamentazione che “devono in ogni caso prevedere un termine di preavviso non inferiore” a quello, tipico, di dieci giorni, nonche’ l’indicazione della durata e delle motivazioni dell’astensione collettiva” e debbono altresi’ “assicurare in ogni caso un livello di prestazioni compatibile con le finalita’ di cui al comma 2 dell’art. 1″;

4. Che il codice di autoregolamentazione in esame contiene:

l’indicazione di un preavviso di “almeno dieci giorni” nonche’ la previsione di precisi obblighi di comunicazione delle astensioni (art. 2, comma 1);

la fissazione del termine per la comunicazione della revoca dell’astensione (art. 2, comma 2);

la determinazione della durata massima nonche’ la previsione di un intervallo di tempo tra il termine finale di un’astensione e l’inizio di quella successiva (art. 2, comma 4);

l’individuazione analitica delle prestazioni indispensabili da garantire durante l’astensione (articoli 4, 5, 6);

5. Che il rilievo formulato da Assoutenti, in quanto relativo al rapporto fiduciario che intercorre tra professionista e cliente, puo’ trovare piu’ adeguata soluzione, nell’ambito delle norme deontologiche che regolano la professione forense e non in sede di regolamentazione generale dell’astensione collettiva;

6. Che pertanto l’insieme delle norme contenute nel codice di autoregolamentazione in ordine ai vari profili dell’esercizio del diritto degli avvocati di astenersi dalle udienze e dall’attivita’ giudiziaria si puo’ ritenere coerente con le regole della legge n. 146/1990 e successive modifiche nonche’ con gli orientamenti applicativi risultanti dalle delibere della Commissione;

Valuta idoneo ai sensi dell’art. 13, lettera a) della legge 12 giugno 1990, n. 146, come modificata dalla legge 11 aprile 2000, n. 83, il codice di autoregolamentazione in esame in tutte le sue parti;

Dispone la comunicazione della presente delibera all’Organismo unitario dell’avvocatura italiana, all’Unione nazionale camere civili, all’Unione camere penali italiane, all’Associazione italiana giovani avvocati, all’Associazione nazionale forense, al Ministro della giustizia nonche’, ai sensi dell’art. 13, lettera n), della legge n. 146/1990 e successive modifiche, ai Presidenti delle Camere ed al Presidente del Consiglio dei Ministri;

Dispone inoltre la pubblicazione del Codice di autoregolamentazione in esame e della presente delibera nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nonche’ l’inserimento sul sito internet della Commissione.

Roma, 13 dicembre 2007

Il presidente: Martone

Allegato

CODICE DI AUTOREGOLAMENTAZIONE DELLE ASTENSIONI DALLE UDIENZE DEGLI AVVOCATI

L’Organismo unitario dell’avvocatura (O.U.A.)

e l’Associazione nazionale giovani avvocati (AIGA)

l’Associazione nazionale forense (A.N.F.)

l’Unione nazionale camere civili (U.N.C.C.)

l’Unione camere penali italiane (U.C.P.I.)

congiuntamente sottopongono alla Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, il presente

CODICE DI AUTOREGOLAMENTAZIONE

Art. 1.

Ambito di applicazione

1. La presente regolamentazione disciplina le modalita’ dell’astensione collettiva dall’attivita’ giudiziaria degli avvocati.

Art. 2.

Proclamazione e durata delle astensioni

1. La proclamazione dell’astensione, con l’indicazione della specifica motivazione e della sua durata, deve essere comunicata almeno dieci giorni prima della data dell’astensione al presidente della Corte d’appello e ai dirigenti degli uffici giudiziari civili, penali, amministrativi e tributari interessati, nonche’ anche quando l’astensione riguardi un singolo distretto o circondario, al Ministro della giustizia, o ad altro Ministro interessato, alla Commissione di garanzia dell’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali e al Consiglio nazionale forense. L’organismo proclamante assicura la comunicazione al pubblico della astensione con modalita’ tali da determinare il minimo disagio per i cittadini, in modo da rendere nota l’iniziativa il piu’ tempestivamente possibile. Tra la proclamazione e l’effettuazione dell’astensione non puo’ intercorrere un periodo superiore a sessanta giorni.

2. La revoca della proclamazione deve essere comunicata agli stessi destinatari di cui al comma precedente almeno cinque giorni prima della data fissata per l’astensione medesima, salva la richiesta da parte della Commissione di garanzia o la sopravvenienza di fatti significativi.

3. Le disposizioni in tema di preavviso e di durata possono non essere rispettate nei soli casi in cui l’astensione è proclamata ai sensi dell’art. 2, comma 7 della legge n. 146/1990, come modificata dalla legge n. 83/2000.

4. Ciascuna proclamazione deve riguardare un unico periodo di astensione. L’astensione non puo’ superare otto giorni consecutivi con l’esclusione dal computo della domenica e degli altri giorni festivi. Con riferimento a ciascun mese solare non puo’ comunque essere superata la durata di otto giorni anche se si tratta di astensioni aventi ad oggetto questioni e temi diversi. In ogni caso tra il termine finale di un’astensione e l’inizio di quella successiva deve intercorrere un intervallo di almeno quindici giorni.

Tali limitazioni non si applicano nei casi in cui e’ prevista la proclamazione dell’astensione senza preavviso. Nel caso di piu’ astensioni proclamate in difformita’ dalla presente norma, la Commissione di garanzia provvedera’ in via preventiva alla valutazione del prevedibile impatto delle proclamazioni in conflitto.

Art. 3.

Effetti dell’astensione

1. Nel processo civile, penale, amministrativo e tributario la mancata comparizione dell’avvocato all’udienza o all’atto di indagine preliminare o a qualsiasi altro atto o adempimento per il quale sia prevista la sua presenza, ancorche’ non obbligatoria, affinche’ sia considerata in adesione all’astensione regolarmente proclamata ed effettuata ai sensi della presente disciplina, e dunque considerata legittimo impedimento del difensore, deve essere alternativamente:

a) dichiarata – personalmente o tramite sostituto del legale titolare della difesa o del mandato – all’inizio dell’udienza o dell’atto di indagine preliminare;

b) comunicata con atto scritto trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero, oltreche’ agli altri avvocati costituiti, almeno due giorni prima della data stabilita.

2. Nel rispetto delle modalita’ sopra indicate l’astensione costituisce legittimo impedimento anche qualora avvocati del medesimo procedimento non abbiano aderito all’astensione stessa. La presente disposizione si applica a tutti i soggetti del procedimento, ivi compresi i difensori della persona offesa, ancorche’ non costituita parte civile.

3. Nel caso in cui sia possibile la separazione o lo stralcio per le parti assistite da un legale che non intende aderire alla astensione, questi, conformemente alle regole deontologiche forensi, deve farsi carico di avvisare gli altri colleghi interessati all’udienza o all’atto di indagine preliminare quanto prima, e comunque almeno due giorni prima della data stabilita, ed e’ tenuto a non compiere atti pregiudizievoli per le altre parti in causa.

4. Il diritto di astensione puo’ essere esercitato in ogni stato e grado del procedimento, sia dal difensore di fiducia che da quello di ufficio.

Art. 4.

Prestazioni indispensabili in materia penale

1. L’astensione non e’ consentita nella materia penale in riferimento:

a) all’assistenza al compimento degli atti di perquisizione e sequestro, alle udienze di convalida dell’arresto e del fermo, a quelle afferenti misure cautelari, agli interrogatori ex art. 294 del codice di procedura penale, all’incidente probatorio ad eccezione dei casi in cui non si verta in ipotesi di urgenza, come ad esempio di accertamento peritale complesso, al giudizio direttissimo e al compimento degli atti urgenti di cui all’art. 467 del codice di procedura penale, nonche’ ai procedimenti e processi concernenti reati la cui prescrizione maturi durante il periodo di astensione, ovvero, se pendenti nella fase delle indagini preliminari, entro trecentosessanta giorni, se pendenti in grado di merito, entro centottanta giorni, se pendenti nel giudizio di legittimita’, entro novanta giorni;

b) nei procedimenti e nei processi in relazione ai quali l’imputato si trovi in stato di custodia cautelare o di detenzione, ove l’imputato chieda espressamente, analogamente a quanto previsto dall’art. 420-ter, comma 5 (introdotto dalla legge n. 479/1999) del codice di procedura penale, che si proceda malgrado l’astensione del difensore. In tal caso il difensore di fiducia o d’ufficio, non puo’ legittimamente astenersi ed ha l’obbligo di assicurare la propria prestazione professionale.

Art. 5.

Prestazioni indispensabili in materia civile

1. L’astensione non e’ consentita, in riferimento alla materia civile, nei procedimenti relativi:

a) a provvedimenti cautelari, provvedimenti sommari di cognizione ai sensi dell’art. 19, decreto legislativo n. 5/2003, allo stato e alla capacita’ delle persone, ad alimenti, alla comparizione personale dei coniugi in sede di separazione o di divorzio o nei procedimenti modificativi e all’affidamento o mantenimento di minori;

b) alla repressione della condotta antisindacale, nella fase di cognizione sommaria prevista dall’art. 28 della legge n. 300/1970, ed ai procedimenti aventi ad oggetto licenziamenti individuali o collettivi ovvero trasferimenti, anche ai sensi della normativa di cui al decreto legislativo n. 165/2001;

c) a controversie per le quali e’ stata dichiarata l’urgenza ai sensi dell’art. 92, comma 2, del regio decreto n. 12/1941 e successive modificazioni ed integrazioni;

d) alla dichiarazione o alla revoca dei fallimenti;

e) alla convalida di sfratto, alla sospensione dell’esecuzione, alla sospensione o revoca dell’esecutorieta’ di provvedimenti giudiziali;

f) alla materia elettorale.

Art. 6.

Prestazioni indispensabili nelle altre materie

1. L’astensione non e’ consentita, in riferimento alla materia amministrativa e tributaria:

a) nei procedimenti cautelari e urgenti;

b) nei procedimenti relativi alla materia elettorale.

Art. 7.

Controllo deontologico

1. Quanto alle violazioni delle disposizioni concernenti la proclamazione e l’attuazione dell’astensione, oltre a quanto previsto dagli articoli 2-bis e 4, comma 4, della legge n. 146/1990, cosi’ come riformulati dalla legge n. 83/2000, resta ferma anche l’eventuale valutazione dei consigli dell’ordine in sede di esercizio dell’azione disciplinare. Gli stessi ordini professionali vigilano sul rispetto individuale delle regole e modalita’ di astensione.

Gli organismi forensi si impegnano ad assicurare il coordinamento delle iniziative in caso di questioni applicative concernenti il codice di autoregolamentazione. Le questioni saranno risolte e disciplinate secondo il principio della tutela dei cittadini e della necessita’ di assoggettare gli stessi al minor disagio possibile nel caso concreto.

Nel caso di specie il Giudice evidenzia che è del tutto irrilevante la circostanza per cui si sarebbe potuto in concreto utilizzare altre parole, diverse ma ugualmente adatte a descrivere le caratteristiche del prodotto.

Fatto e Diritto

1) E’ documentato in atti che i ricorrenti sono, rispettivamente, titolare e licenziataria del marchio italiano “VEDOBENE” registrato in data 23.11.10 a seguito di domanda depositata il 29.5.2009 per contrassegnare “apparecchi e strumenti ottici; lenti a contatto, di correzione oftalmiche e per occhiale; occhiali e montature di occhiali; occhiali da vista, da sole, per lo sport; astucci e custodie e lenti a contatto”, marchio che viene concretamente usato anche per contrassegnare occhiali premontati da lettura. E’ inoltre documentato che anche la società resistente commercializza e pubblicizza su riviste e siti internet, oltre che mediante materiale pubblicitario distribuito ai dettaglianti e nelle fiere di settore, occhiali premontati a marchio VEDOBENE, registrato in epoca successiva, e che ha inoltre predisposto il sito www.vedobene.it per promuovere la sua collezione di occhiali premontati con il suddetto marchio.

Il segno della resistente presenta alcune differenze grafiche rispetto a quello di parte ricorrente che comunque, ad avviso del G.D., non potrebbero essere ritenute sufficienti, ad escludere l’operatività dell’art. 20 lettera b) c.p.i. attesa l’indiscussa identità fonetica dei marchi a confronto.

Sennonché, anche in questa sede sommaria, occorre porsi il problema della validità del segno (non ai fini di dichiararne la nullità perché non c’è e non ci può essere qui una domanda riconvenzionale in tal senso, ma) ai fini di valutare la sussistenza della lamentata contraffazione (e, conseguentemente, se possano essere emesse le misure cautelari richieste) che, per definizione, richiede di essere in presenza di un titolo valido.

Nel caso di specie, sembra al G.D. che il marchio dei ricorrenti – utilizzato, come si è detto, per contraddistinguere occhiali premontati da vista – sia meramente descrittivo della caratteristiche e della funzione essenziale dei prodotti (che è appunto quella di vedere bene) e quindi privo dei requisiti di cui agli artt. 7 e 13 c.p.i.

E’ peraltro del tutto irrilevante, ai fini che qui interessano, se il concorrente può in concreto differenziarsi ed utilizzare altre parole, diverse ma ugualmente adatte a descrivere le caratteristiche del prodotto.

Infatti, come ha recentemente osservato la Corte di Giustizia nella sentenza 10.3.2011 [1] – posto che l’interesse generale sotteso all’art. 7 n. 1 lett. c) del Regolamento CE 40/94 consiste nell’assicurare “che segni descrittivi di una o più caratteristiche dei prodotti o dei servizi per i quali è richiesta una registrazione come marchio possano essere liberamente utilizzati da tutti gli operatori economici che offrono simili prodotti o servizi” e che l’elenco di cui all’art. 7 citato non è esaustivo, perché può essere presa in considerazione qualunque caratteristica dei prodotti o dei servizi – “è sufficiente che detto segno possa essere utilizzato a tal fine” ed “è ininfluente che esistano altri segni più usuali di quello di causa per designare le stesse caratteristiche dei prodotti o dei servizi”.

2) Sotto il profilo dell’art. 2598 n. 1 c.c., parte ricorrente lamenta che gli occhiali premontati di Mad In Italy s.r.l. risultino del tutto identici (o assai simili) agli occhiali premontati da lettura a marchio ESPRESSOOCCHIALI di IOI per quanto concerne il disegno e le misura dell’occhiale, i colori, l’astuccio (anche come forma e come materiale in plastica trasparente), il bottone automatico per la chiusura e la cordicella interna.

Ora, è pacifico che l’art. 2598 n. 1 c.c. tutela esclusivamente le forme che hanno efficacia individualizzante e differenziatrice del prodotto rispetto a prodotti dello stesso genere. Da ciò consegue che non possono essere tutelati, ai sensi della norma in discorso, quegli aspetti formali del prodotto imitato che, ancorché privi di carattere funzionale e necessario, siano comunemente adottati per un certo prodotto e non abbiano invece la funzione di diversificarlo dai prodotti dello stesso genere presenti sul mercato e quindi, al tempo stesso, di identificarlo come proveniente da una determinata impresa.

Nel caso di specie, a ben vedere, parte ricorrente neppure sostiene che le forme, i colori, il materiale e gli altri aspetti sopra delineati dei suoi occhiali e dei relativi astucci abbiano la predetta efficacia individualizzante, limitandosi a sostenere che poiché si tratta di elementi privi di carattere funzionale e necessario sono perciò solo tutelabili ex art. 2598 n. 1 c.c. in quanto la controparte avrebbe potuto facilmente introdurre significative differenziazioni, idonee ad eliminare ogni rischio di confusione. Il che non è, per quanto sopra delineato, dovendosi inoltre escludere che i concorrenti abbiano un onere di differenziazione in relazione ad elementi di pubblico dominio, privi di carattere distintivo. (Cass., 2008/5437).

In ogni caso, dalle produzioni di parte resistente (cfr., fra gli atri, doc. da n. 14 a n. 22) risulta che vi sono da anni sul mercato prodotti di varie case, anche molto note, del tutto analoghi a quelli di IOI e di Mad In Italy, e quindi, quanto meno in questa sede sommaria, si deve escludere che le caratteristiche degli occhiali e degli astucci di IOI abbiano in concreto un qualche significato evocativo o rappresentativo idoneo a ricollegarli al suo produttore e quindi che siano tutelabili ai sensi dell’art. 2598 n. 1 c.c..

Analoghe considerazioni devono essere fatte per l’imballaggio esterno del kit (scatola di cartone bianco, del tutto usuale nel commercio) e per gli espositori “ad un piano” e “a due piani”.

Gli espositori a uno o due piani non sono certo una novità nel commercio di piccoli oggetti presso tabaccherie, cartolerie e simili e comunque, quelli “a due piani”- che IOI rivendica di avere ideato per esporre i propri occhiali ai fini di meglio sfruttare il ridotto spazio esistente sui banchi delle tabaccherie – sono in concreto molto diversi da quelli di Mad In Italy, come riconosce anche parte ricorrente a pag. 20 del ricorso introduttivo.

In particolare, sono totalmente diversi i colori (giallo l’uno e grigio rosso l’altro) e i segni distintivi che li contraddistinguono e li caratterizzano (ESPRESSOOCCHIALI quello della ricorrente e LOOKKIALE quello della resistente), mentre del tutto secondari e certamente non distintivi sono gli altri elementi evidenziati dai ricorrenti, quali la posizione del prezzo, dello specchio rettangolare, il grafico sulle aste flessibili ed il riferimento alla garanzia.

3) Parte ricorrente sottolinea anche che la resistente, abusando dell’espositore ideato ed utilizzato prima da IOI, si comporta scorrettamente sul mercato in quanto storna l’investimento di IOI sul proprio prodotto e impedisce illegittimamente di ricavarne i giusti benefici nell’immediato.

Anche tale doglianza non risulta però fondata in quanto la ricorrente – che come per il marchio VEDO BENE, ha scelto di investire su elementi poco o nulla caratterizzanti – non può recuperare attraverso il ricorso al n. 3 dell’art. 2598 c.c. ciò che non può ottenere mediante il n. 1 della stessa norma.

La concorrenza sleale infatti, nell’area di atipicità di cui all’art. 2598 n. 3 c.c., è integrata non solo dal compimento consapevole di un atto dannoso per il concorrente e vantaggioso per il soggetto agente, ma dall’utilizzazione di mezzi, diretti o indiretti, non conformi ai principi della correttezza professionale – che qui, per quanto esposto, non risultano sussistenti – e non è sufficiente che l’azione sia oggettivamente e soggettivamente tale da arrecare un vantaggio all’agente e un pregiudizio al concorrente. Diversamente opinando, infatti, ogni atto di concorrenza intenzionale ed efficace sarebbe sempre illecito e impedirebbe la libera iniziativa economica (diritto presidiato dall’art. 41 della Costituzione).

Per gli stessi motivi e per le considerazioni già fatte, non risultano fondati neppure i richiami di parte ricorrente agli art. 21 comma 2 del codice del consumo e 13 del codice di autodisciplina della Comunicazione Commerciale, basati – il primo – sull’asserita imitazione servile dell’”intera formula ideata ed attuata da IOI presso le tabaccherie e, in particolare modo, il marchio VEDO BENE, gli occhiali, gli astucci e la forma degli espositori” e – il secondo – sulla circostanza che Mad In Italy pubblicizza, come IOI, gli occhiali premontati da lettura tramite il medesimo canale distributivo,cioè le tabaccherie, trattandosi, oltretutto, di una formula commerciale “inventata”, almeno dal 2006, non da IOI ma da altra azienda (doc. n. 16 di parte resistente).

4) Sempre sotto il profilo dell’art. 2958 n. 3 c.c., parte ricorrente porta all’attenzione del Tribunale il fatto che la società resistente utilizza la propria denominazione sociale come marchio di fatto, senza accompagnarla con la sigla s.r.l. e giocando con l’assonanza con la frase inglese “made in Italy” (fatto in Italia); il tutto aggravato dal fatto che la scritta “mad in Italy” campeggia al centro di una bandiera italiana, mentre le scritte “una fabbrica di idee” o “Pissasco (TO)” o “distribuito da” sono talmente piccole da essere praticamente illeggibili.

Il fatto è incontroverso (e la comunicazione non solo ai grossisti ma anche ai consumatori è provata dai doc. da n. 61 a n. 64 e n. 68 del fascicolo della ricorrente) e parte resistente si difende sostenendo che si tratta di un ironico gioco di parole che significa “pazzo in Italia” (peraltro comune in quanto da una semplice ricerca su Google, inserendo la scritta “mad in Italy” si ottengono 66 mila risultati) e che queste storpiature sono oramai talmente note e diffuse (v., per esempio, il segno Eataly che conta sull’identità fonetica tra il marchio ed il nome della nostra nazione giocando sul significato del verbo “to eat” che in inglese significa mangiare) che non ingannano alcun consumatore.

Tali difese non sembrano però conferenti. Infatti, se pure è vero che “mad” in inglese significa “pazzo”, è anche vero che l’uso di detto termine (che si legge come la parola “made”) insieme alle parole “in Italy” è fortemente decettivo perché può facilmente indurre il consumatore a ritenere che il prodotto contrassegnato da tale frase sia fatto in Italia (il che non è perché gli occhiali della resistente, come del resto quelli della ricorrente, sono fatti in Cina), ad attribuirgli un valore aggiunto che non ha e, in definitiva, a considerarlo decisivo al momento dell’acquisto.

D’altra parte, che tale sia l’intenzione della resistente, è provato – oltre che dal fatto che non compare la scritta “s.r.l.” e che le altre parole che accompagnano la dizione in discorso (“una fabbrica di idee” o “Pissasco (TO)” o “distribuito da”) sono praticamente illeggibili anche per un consumatore che non ha problemi di vista – anche dall’uso della bandiera italiana che contribuisce a far credere che la fabbricazione sia avvenuta in Italia.

Ora, l’uso di un marchio ingannevole, vietato ai sensi dell’art. 14 comma 1, lett. b) c.p.i., costituisce un mezzo contrario alla correttezza professionale ex art. 2598 n. 3 c.c. e, attribuendo agli occhiali commercializzati dalla resistente un importante pregio che non hanno, è certamente idoneo a danneggiare il concorrente IOI.

5) Richiamando gli artt. 10 c.c. e 96 lda i ricorrenti segnalano inoltre l’utilizzo fatto da Mad In Italy s.r.l. nella propria pubblicità dell’immagine del Conte di Cavour (che indossa una paio di occhiali rosa smoking, accompagnato dagli sloga pubblicitari “Camillo Benso Conte di Cavour indossa occhiali Mad In Italy” e “Gli occhiali che vestono l’Italia”) e lamentano un abuso, in campo pubblicitario, del nome e dell’immagine del Conte.

La questione non è meglio specificata e neppure parte ricorrente sostiene che il messaggio possa essere potenzialmente ingannevole e che il consumatore possa credere che effettivamente il Conte di Cavour indossasse tali occhiali.

Peraltro, come eccepito dalla resistente, non essendo stato neppure dedotto che il sig. M. sia erede di Cavour o che i ricorrenti abbiano acquistato diritti sull’immagine del personaggio, ogni approfondimento è ultroneo.

6) I ricorrenti lamentano infine una serie di gravi illeciti che sarebbero stati poste in essere dalla resistente, illeciti tutti, secondo la prospettazione, da considerarsi condotte scorrette nei confronti di IOI che, invece, ha immesso in commercio i proprio occhiali solo dopo averli sottoposti alle opportune verifiche per rispetto dei consumatori.

In particolare, parte ricorrente segnala:

a. Presumibile pubblicità illecita degli occhiali premontati Mad In Italy in quanto sulla brochure pubblicitaria, sull’espositore e sul sito web della resistente non viene menzionata la preventiva autorizzazione del Ministero della Sanità di cui al d.lgs. 1997 n. 46, oltre al fatto che vengono utilizzate espressioni “inaccettabili” per dispositivi medici quali “lenti sferiche ULTRA sottili”, CERTIFICATI e “montatura SUPERRESISTENTE”;

b. Presumibile non conformità degli occhiali della resistente alle norme del predetto d.lgs. e mancanza della certificazione di CERTOTTICA, unico istituto italiano autorizzato ad hoc dal Ministero della Salute;

c. Mad In Italy indica sul foglietto delle avvertenze che i propri occhiali sarebbero conformi CE e alla norma “ISO 16034:2002 ed in accordo con la direttiva 93/42/EEC e successivi emendamenti con i D.M. 26.1.2004″, mentre sulla propria brochure precisa che sarebbero certificati “CE Prodotto conforme alla norma EN 14139:2033″, in sostanza citando norme diverse per lo stesso prodotto;

d. Gli occhiali premontati da lettura non rispettano i parametri indicati nell’allegato XII del d.lgs. 1997 n. 46 perché la marcatura CE non può essere inferiore a 5 mm mentre quella posta da Mad In Italy lo è.

Ora, come è noto, la violazione di norme pubblicistiche può costituire concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c. solo in quanto si concretizzi in una condotta che incide direttamente sul mercato e sull’attività dei concorrenti.

Nel caso di specie, però, non sembra al G.D. che i rilievi sub a), c) e d) – quand’anche corrispondessero al vero – abbiano o possano avere il riverbero concorrenziale che qui rileva. Per esempio, per quanto riguarda il rilievo sub d) – e prescindendo dal fatto il d.lgs. 1997 n. 46 consente il dimezzamento della marcatura CE per dispositivi molto piccoli come quelli oggetto di causa – non si capisce quale sarebbe il danno concorrenziale che subirebbe IOI per tale asserita violazione

Analogo discorso può essere fatto per le norme ISO e EN sub punto c), mentre per quanto riguarda il rilievo sub a), non solo anche Mad In Italy ha provveduto registrare i suoi prodotti presso il Ministero della Sanità ma, per quanto risulta dagli atti di causa, anche IOI utilizza nella pubblicità dei propri occhiali le stesse espressioni che contesta alla resistente (doc. nn. 33 e 34 di parte resistente).

Il rilievo sub b) sottintende invece che la resistente, non osservando la normativa vigente, risparmi sui costi necessari per legge per la tutela della salute dei consumatori e realizzi così un indebito vantaggio concorrenziale.

Nel corso del procedimento, parte ricorrente ha prodotto dei rapporti di prova di Certottica che ha fatto effettuare sugli occhiali di Mad In Italy s.r.l. Da tale documentazione risulta che dei quattro modelli sottoposti ad esame, uno solo non avrebbe superato una singola prova, quella c.d di “resistenza al sudore”, evidenziando un distacco di vernice dopo una prova che simula circa due anni di uso dell’occhiale.

Sembra davvero troppo poco per ritenere integrate le gravi violazioni normative prospettate da IOI e la conseguente concorrenza sleale che qui interessa.

7) In conclusione, di tutti i fatti lamentati da parte ricorrente, risulta fondato solo ciò che concerne l’uso come marchio di fatto della frase “mad in Italy” che, come si è detto al precedente punto 4), è ingannevole e induce il consumatore a ritenere che il prodotto sia stato fatto in Italia mentre in realtà è stato fatto in Cina.

Sussiste anche il periculum in mora in quanto l’utilizzo di “mad in Italy” come marchio di fatto è suscettibile di indurre il consumatore a preferire per ciò solo l’occhiale della resistente con conseguente sviamento di clientela.

Di conseguenza, deve essere emesso il provvedimento inibitorio richiesto da parte ricorrente al punto 4) delle conclusioni e fissata una penale di euro 250,00 per ogni violazione constatata successivamente alla notificazione del presente provvedimento.

Trattandosi di concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3 c.c., non sussistono invece i presupposti per l’emissione delle altre misure cautelari richieste da parte ricorrente in applicazione di norme del c.p.i., né sussistono i presupposti per l’applicazione della cauzione richiesta da parte resistente.

8) Il complessivo esito del giudizio ed il rigetto di numerose prospettazione e richieste di parte ricorrente, comporta la compensazione delle spese del procedimento fino a 3\4, con condanna di parte resistente a rimborsare a IOI s.r.l. il residuo 1\4 nella misura che verrà liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Tribunale di Torino – Sezione Specializzata in materia di proprietà industriale e intellettuale -Giudice designato Ratti – ordinanza 13.6.2011 – M. e IOI /Mad in Italy.

5520/324 Marchio – novità e originalità – marchio meramente descrittivo – nullità – conseguenze.

1668/144 Concorrenza (disciplina della) – attività del concorrente – concorrenza sleale – concorrenza confusoria – presupposti.

1668/96 Concorrenza (disciplina della) – attività del concorrente – concorrenza sleale – comportamento non conforme alla correttezza professionale – nozione – fattispecie in tema di condotta decettiva.

Il marchio “Vedo Bene”, utilizzato per contraddistinguere occhiali premontati da vista, é meramente descrittivo delle caratteristiche e della funzione essenziale dei prodotti (che è appunto quella di vedere bene) e quindi privo dei requisiti di cui agli artt. 7 e 13 c.p.i.; è pertanto del tutto irrilevante se il concorrente può in concreto differenziarsi ed utilizzare altre parole, diverse ma ugualmente adatte a descrivere le caratteristiche del prodotto.

L’art. 2598 n. 1 c.c. tutela esclusivamente le forme che hanno efficacia individualizzante e differenziatrice del prodotto rispetto a prodotti dello stesso genere; pertanto non possono essere tutelati quegli aspetti formali del prodotto imitato che, ancorché privi di carattere funzionale e necessario, siano comunemente adottati per un certo prodotto e non abbiano invece la funzione di diversificarlo dai prodotti dello stesso genere presenti sul mercato e quindi, al tempo stesso, di identificarlo come proveniente da una determinata impresa.

La concorrenza sleale, nell’area di atipicità di cui all’art. 2598 n. 3 c.c., è integrata non solo dal compimento consapevole di un atto dannoso per il concorrente e vantaggioso per il soggetto agente, ma dall’utilizzazione di mezzi, diretti o indiretti, non conformi ai principi della correttezza professionale e non è sufficiente che l’azione sia oggettivamente e soggettivamente tale da arrecare un vantaggio all’agente e un pregiudizio al concorrente. Diversamente opinando, infatti, ogni atto di concorrenza intenzionale ed efficace sarebbe sempre illecito e impedirebbe la libera iniziativa economica (diritto presidiato dall’art. 41 della Costituzione).

L’uso di un marchio ingannevole, vietato ai sensi dell’art. 14 comma 1, lett. b) c.p.i., costituisce un mezzo contrario alla correttezza professionale ex art. 2598 n. 3 c.c. e, nella misura in cui attribuisce al prodotto un importante pregio insussistente, è certamente idoneo a danneggiare il concorrente; è ingannevole il marchio “mad in Italy” perché (specie se combinato al ricorso ad altre indicazioni fuorvianti) può facilmente indurre il consumatore a ritenere che il prodotto contrassegnato da tale frase sia ( contrariamente al vero) fatto in Italia, e quindi ad attribuirgli un valore aggiunto insussistente.

Ogni contraria istanza, eccezione e deduzione respinte, decidendo nel procedimento iscritto nel R.G.C. al n. 7874\2011, così provvede:

INIBISCE a Mad In Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, l’uso della scritta “mad in Italy”, con o senza l’immagine della bandiera italiana, come marchio apposto sull’occhiale, sulla confezione, sull’espositore e su qualsiasi mezzo promo-pubblicitario;

FISSA una penale di euro 250,00 per ogni violazione constatata successivamente alla notificazione del presente provvedimento;

DICHIARA compensate fino a 3\4 le spese del giudizio;

CONDANNA Mad In Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, a rimborsare a IOI Industrie Ottiche Italiane s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, il residuo 1/4, che liquida in complessivi euro 780,00, oltre I.V.A., contributi previdenziali come per legge, di cui euro 80,00 per esposti ed il resto per diritti ed onorari.

In sentenza si afferma che il titolare di un marchio ha il diritto di vietare al concorrente di fare pubblicità  anche in relazione alla parola chiave, identica a detto marchio, che sia stata scelta (senza alcun consenso) nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet per pubblicizzare prodotti o servizi identici a quelli per del marchio predetto.

Difatti, la pubblicità collegata alla parola chiave predetta arreca pregiudizio al carattere distintivo del marchio che gode di notorietà. Secondo il Giudice contribuirebbe a trasformare la natura di tale marchio rendendolo un termine generico.

Nel caso di specie, si tratta della causa tra Interflora, nota azienda americana che gestisce una rete mondiale di consegna di fiori, e una società inglese operante nel commercio di fiori.

Orbene, inserendo la parola «Interflora» sul motore di ricerca Google, apparivano messaggi di detta società inglese che, tra i servizi forniti ai clienti, garantiva un servizio di consegna fiori, identico a quello offerto dalla società concorrente.

Fatto e Diritto

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 5 della prima direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/104/CEE, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa (GU 1989, L 40, pag. 1), nonché dell’art. 9 del regolamento (CE) del Consiglio 20 dicembre 1993, n. 40/94, sul marchio comunitario (GU 1994, L 11, pag. 1).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia che opponeva le società Interflora Inc. e Interflora British Unit alle società Marks & Spencer plc (in prosieguo: la «M & S») e Flowers Direct Online Ltd. A seguito di una composizione amichevole con la Flowers Direct Online Ltd, la causa principale oppone ora la Interflora Inc. e la Interflora British Unit alla M & S riguardo alla pubblicazione su Internet di inserzioni pubblicitarie della M & S a partire da parole chiave corrispondenti al marchio INTERFLORA.

Contesto normativo

3 La direttiva 89/104 e il regolamento n. 40/94 sono stati abrogati, rispettivamente, dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 ottobre 2008, 2008/95/CE, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa (GU L 299, pag. 25), entrata in vigore il 28 novembre 2008, e dal regolamento (CE) del Consiglio 26 febbraio 2009, n. 207, sul marchio comunitario (GU L 78, pag. 1), entrato in vigore il 13 aprile 2009. Nondimeno, in considerazione dell’epoca in cui sono avvenuti taluni fatti, si può considerare che la controversia di cui alla causa principale sia regolata dalla direttiva 89/104 e dal regolamento n. 40/94.

4 Pur se la Corte fornirà quindi le interpretazioni della direttiva 89/104 e del regolamento n. 40/94 richieste dal giudice del rinvio, tuttavia, per l’ipotesi in cui tale giudice si fondasse, nel dirimere la controversia nella causa principale, sulle norme della direttiva 2008/95 e del regolamento n. 207/2009, occorre chiarire che le interpretazioni fornite sono trasponibili ai nuovi testi legislativi. In effetti, all’atto dell’adozione della nuova direttiva e del nuovo regolamento le disposizioni pertinenti per la causa principale non hanno subìto alcuna modifica sostanziale, quanto alla loro formulazione, al loro contesto e alla loro finalità.

5 Il decimo ‘considerando’ della direttiva 89/104 era del seguente tenore:

«considerando che la tutela che è accordata dal marchio di impresa registrato e che mira in particolare a garantire la funzione d’origine del marchio di impresa, è assoluta in caso di identità tra il marchio di impresa e il segno e tra i prodotti o servizi; che la tutela è accordata anche in caso di somiglianza tra il marchio di impresa e il segno e tra i prodotti o servizi; che è indispensabile interpretare la nozione di somiglianza in relazione al rischio di confusione; che il rischio di confusione (…) costituisce la condizione specifica della tutela».

6 Il settimo ‘considerando’ del regolamento n. 40/94 era formulato in termini pressoché identici.

7 L’art. 5 della direttiva 89/104, intitolato «Diritti conferiti dal marchio di impresa», così disponeva:

«1. Il marchio di impresa registrato conferisce al titolare un diritto esclusivo. II titolare ha il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare nel commercio:

a) un segno identico al marchio di impresa per prodotti o servizi identici a quelli per cui esso è stato registrato;

b) un segno che, a motivo dell’identità o della somiglianza di detto segno col marchio di impresa e dell’identità o somiglianza dei prodotti o servizi contraddistinti dal marchio di impresa e dal segno, possa dare adito a un rischio di confusione per il pubblico, comportante anche un rischio di associazione tra il segno e il marchio di impresa.

2. Uno Stato membro può inoltre prevedere che il titolare abbia il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare nel commercio un segno identico o simile al marchio di impresa per i prodotti o servizi che non sono simili a quelli per cui esso è stato registrato, se il marchio di impresa gode di notorietà nello Stato membro e se l’uso immotivato del segno consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio di impresa o reca pregiudizio agli stessi.

3. Si può in particolare vietare, se le condizioni menzionate al paragrafo 1 e 2 sono soddisfatte:

a) di apporre il segno sui prodotti o sul loro condizionamento;

b) di offrire i prodotti, di immetterli in commercio o di detenerli a tali fini, oppure di offrire o fornire servizi contraddistinti dal segno;

c) di importare o esportare prodotti contraddistinti dal segno;

d) di utilizzare il segno nella corrispondenza commerciale e nella pubblicità.

(…)».

8 La formulazione dell’art. 9, n. 1, lett. a) e b), del regolamento n. 40/94 era sostanzialmente corrispondente a quella dell’art. 5, n. 1, della direttiva 89/104. Il n. 2 di detto art. 9 corrispondeva al n. 3 dell’art. 5 di detta direttiva. Quanto all’art. 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94, esso prevedeva quanto segue:

«Il marchio comunitario conferisce al suo titolare un diritto esclusivo. Il titolare ha il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare in commercio:

(…)

c) un segno identico o simile al marchio comunitario per prodotti o servizi che non sono simili a quelli per i quali questo è stato registrato, se il marchio comunitario gode di notorietà nella Comunità e se l’uso del segno senza giusto motivo consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio comunitario o reca pregiudizio agli stessi».

Causa principale e questioni pregiudiziali

Il servizio di posizionamento «AdWords»

9 Quando un utente di Internet effettua una ricerca a partire da una o più parole sul motore di ricerca Google, quest’ultimo mostra i siti che meglio paiono corrispondere a tali parole in ordine di pertinenza decrescente. Si tratta dei risultati cosiddetti «naturali» della ricerca.

10 Inoltre, grazie al servizio di posizionamento a pagamento «AdWords» di Google, qualsiasi operatore economico può, mediante la scelta di una o più parole chiave, far apparire un link promozionale che rinvia al proprio sito, qualora tale parola o tali parole coincidano con quella o quelle contenute nella richiesta rivolta da un utente di Internet al motore di ricerca. Tale link promozionale è visualizzato nella sezione «link sponsorizzati», che compare vuoi nella parte destra dello schermo, a destra dei risultati naturali, vuoi nella parte superiore dello schermo, al di sopra dei detti risultati.

11 Il predetto link promozionale è accompagnato da un breve messaggio commerciale. Congiuntamente, il link e il messaggio compongono l’annuncio visualizzato nel suddetto spazio dedicato.

12 L’inserzionista è tenuto a pagare un corrispettivo per il servizio di posizionamento per ogni selezione («click») del link pubblicitario. Tale corrispettivo è calcolato in funzione, in particolare, del «prezzo massimo per click» che, al momento della conclusione del contratto di servizio di posizionamento con la Google, l’inserzionista ha convenuto di pagare, nonché del numero di click su tale link da parte degli utenti di Internet.

13 Più inserzionisti possono riservarsi la stessa parola chiave. L’ordine in cui vengono visualizzati i loro link promozionali sarà in tal caso determinato, in particolare, in base al «prezzo massimo per click», a quante volte i detti link sono stati selezionati in precedenza, nonché alla qualità dell’annuncio come valutata dalla Google. In qualunque momento l’inserzionista può migliorare la sua posizione nell’ordine di visualizzazione fissando un «prezzo massimo per click» più alto oppure provando a migliorare la qualità del suo annuncio.

L’utilizzo di parole chiave nella causa principale

14 La Interflora Inc., società soggetta al diritto dello Stato del Michigan (Stati Uniti), gestisce una rete di consegna di fiori in tutto il mondo. La Interflora British Unit è una licenziataria della Interflora Inc.

15 La rete della Interflora Inc. e della Interflora British Unit (in prosieguo, congiuntamente: l’«Interflora») è formata da fiorai, con i quali i clienti possono effettuare ordinazioni di persona o per telefono. La Interflora dispone anche di siti web che permettono di effettuare ordinazioni via Internet, che vengono evase dal membro della rete più vicino al luogo in cui dovranno essere consegnati i fiori. Il principale sito web è www.interflora.com. Tale sito è replicato in versioni nazionali, quale il sito www.interflora.co.uk.

16 INTERFLORA è un marchio nazionale nel Regno Unito ed è anche un marchio comunitario. È assodato che, con riferimento al servizio di consegna di fiori, tali marchi godono di grande notorietà nel Regno Unito e in altri Stati membri dell’Unione europea.

17 La M & S, società di diritto inglese, è uno dei maggiori rivenditori al dettaglio del Regno Unito. Tale società fornisce un’ampia gamma di prodotti e servizi attraverso la propria rete di negozi e tramite il suo sito web www.marksandspencer.com. Uno dei servizi offerti consiste nella vendita e nella consegna di fiori a domicilio. Tale attività commerciale si trova in concorrenza con quella dell’Interflora. È infatti pacifico tra le parti che la M & S non fa parte della rete Interflora.

18 Nell’ambito del servizio di posizionamento «AdWords», la M & S si è riservata la parola chiave «Interflora» nonché alcune varianti formate dalla stessa parola chiave con «errori marginali» e da espressioni contenenti il termine «Interflora» (come «Interflora Flowers», «Interflora Delivery», «Interflora.com», «Interflora co uk» etc.), come parole chiave. Di conseguenza, allorché un utente Internet inseriva la parola «Interflora» o una delle suddette varianti o espressioni come termine di ricerca nel motore di ricerca di Google, sotto il titolo «link sponsorizzato» appariva un annuncio pubblicitario della M &S.

19 Tale annuncio pubblicitario si presentava in particolare nel modo seguente:

«M & S Flowers Online

www.marksandspencer.com/flowers

Magnifici fiori e piante fresche

Per una consegna il giorno successivo, ordinare entro le ore 17»

(«M & S Flowers Online

www.marksandspencer.com/flowers

Gorgeous fresh flowers & plants

Order by 5 pm for next day delivery»).

20 Dopo aver constatato tali fatti, l’Interflora ha proposto una domanda per la violazione dei propri diritti di marchio contro la M & S dinanzi alla High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, la quale ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte dieci quesiti pregiudiziali. A seguito di una richiesta di chiarimenti da parte della Corte, il giudice del rinvio, con decisione 29 aprile 2010, pervenuta in cancelleria il 9 giugno 2010, ha ritirato le questioni pregiudiziali nn. 5-10, mantenendo ferme solo le seguenti quattro questioni:

«1) Se, qualora un operatore commerciale, che svolge un’attività in concorrenza con il titolare di un marchio registrato e che fornisce beni e servizi identici a quelli designati dal detto marchio per mezzo del proprio sito Internet:

- scelga un segno identico (…) al marchio in questione quale parola chiave per un servizio di link sponsorizzati offerto dal gestore di un motore di ricerca,

- designi il segno come una parola chiave,

- associ il segno con l’URL del proprio sito Internet,

- stabilisca il costo che dovrà sostenere per ogni click in base a tale parola chiave,

- programmi i tempi di visualizzazione del link sponsorizzato, e

- usi il segno in questione nella corrispondenza commerciale relativa alla fatturazione ed al pagamento delle tariffe e/o all’amministrazione del proprio account con il gestore del motore di ricerca, sebbene il link sponsorizzato non includa direttamente il segno o un altro segno simile,

tutti o alcuni di questi atti configurino un “uso” del segno da parte del concorrente ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. a), della [direttiva 89/104] nonché dell’art. 9, n. 1, lett. a), del [regolamento n. 40/94].

2) Se in tali casi si tratti di un uso “per” prodotti o servizi identici a quelli per i quali è stato registrato il marchio d’impresa ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. a), della [direttiva 89/104] e dell’art. 9, n. 1, lett. a), del [regolamento n. 40/94].

3) Se tale uso rientri nell’ambito di applicazione di una o di entrambe le seguenti disposizioni:

a) art. 5, n. 1, lett. a), della [direttiva 89/104] e art. 9, n. 1, lett. a), del [regolamento n. 40/94],

b) art. 5, n. 2, della [direttiva 89/104] ed art. 9, n. 1, lett. c), del [regolamento n. 40/94].

4) Se la questione n. 3 possa ricevere una soluzione diversa qualora:

a) la presentazione del link sponsorizzato del concorrente in risposta ad una ricerca effettuata dall’utente per mezzo del segno in questione sia idonea ad indurre una parte del pubblico a credere che il concorrente sia un membro della rete commerciale gestita dal titolare del marchio, contrariamente al vero, o

b) il gestore del motore di ricerca non consenta ai titolari del marchio nello Stato membro (…) interessato di bloccare la selezione, da parte dei terzi, di segni identici ai loro marchi quali parole chiave».

Sull’istanza di riapertura della trattazione orale

21 Con lettera in data 1° aprile 2011, la M & S ha chiesto la riapertura della trattazione orale, sostenendo che le conclusioni dell’avvocato generale, presentate il 24 marzo 2011, sono fondate su premesse errate e non tengono conto dei principi che governano la ripartizione delle competenze tra la Corte e il giudice del rinvio. A proposito di quest’ultimo aspetto, la M & S osserva che l’avvocato generale, invece di limitarsi ad un’analisi delle norme pertinenti del diritto dell’Unione europea, ha indicato il risultato al quale, a suo parere, dovrebbe condurre l’interpretazione di dette norme nella causa principale.

22 Secondo giurisprudenza costante, la Corte può ordinare la riapertura della trattazione orale, ai sensi dell’art. 61 del proprio regolamento di procedura, qualora ritenga di non essere sufficientemente edotta oppure qualora la causa debba essere decisa sulla base di un argomento che non sia stato oggetto di discussione tra le parti (v., in particolare, sentenze 26 giugno 2008, causa C-284/06, Burda, Racc. pag. I-4571, punto 37, e 17 marzo 2011, causa C-221/09, AJD Tuna, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36).

23 La Corte ritiene di avere a disposizione, nella fattispecie, tutti gli elementi necessari per risolvere le questioni proposte dal giudice del rinvio e che la causa non debba essere esaminata in base ad un argomento che non è stato discusso dinanzi ad essa.

24 Per quanto riguarda le critiche vertenti sulle conclusioni dell’avvocato generale, occorre ricordare che, in forza dell’art. 252, secondo comma, TFUE, l’avvocato generale ha il compito di presentare pubblicamente, con assoluta imparzialità e in piena indipendenza, conclusioni motivate sulle cause che, conformemente allo Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, richiedono il suo intervento. Nell’esercizio di tale funzione egli può certamente, se del caso, analizzare una domanda di pronuncia pregiudiziale ricollocandola in un contesto più ampio rispetto a quello strettamente definito dal giudice del rinvio o dalle parti della causa principale. Peraltro, il collegio giudicante non è vincolato né dalle conclusioni dell’avvocato generale né dalla motivazione in base alla quale egli perviene a tali conclusioni (sentenze 11 novembre 2010, causa C-229/09, Hogan Lovells International, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 26, e AJD Tuna, cit., punto 45).

25 Ciò vale anche per il giudice del rinvio, il quale, nella sua applicazione della pronuncia pregiudiziale della Corte, non è tenuto a seguire l’iter logico esposto dall’avvocato generale.

26 Non si può pertanto accogliere l’istanza della M & S con cui si chiede la riapertura della trattazione orale.

Sulle questioni pregiudiziali

Sulle questioni relative agli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94

27 Con le questioni prima e seconda nonché con la questione terza, lett. a), il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 5, n. 1, della direttiva 89/104 e l’art. 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94 debbano essere interpretati nel senso che il titolare di un marchio ha il diritto di vietare ad un concorrente di far apparire – a partire da una parola chiave identica a tale marchio, che il concorrente ha scelto senza il consenso del detto titolare nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet – un annuncio pubblicitario per prodotti o servizi identici a quelli per i quali il marchio suddetto è registrato.

28 Con la quarta questione, il giudice del rinvio chiede se siano pertinenti, in tale contesto, la circostanza che detto annuncio pubblicitario può indurre una parte del pubblico interessato a ritenere erroneamente che l’inserzionista faccia parte della rete commerciale del titolare del marchio e la circostanza che il prestatore del servizio di posizionamento non consenta ai titolari di marchi di opporsi alla selezione, quali parole chiave, di segni identici a questi ultimi.

29 È opportuno esaminare congiuntamente tali questioni.

30 Come la Corte ha già dichiarato, il segno scelto dall’inserzionista come parola chiave nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet è lo strumento che egli utilizza per rendere possibile la visualizzazione del proprio annuncio, ed è dunque oggetto di un uso «nel commercio» ai sensi dell’art. 5 della direttiva 89/104 e dell’art. 9 del regolamento n. 40/94 (v., in particolare, sentenze 23 marzo 2010, cause riunite da C-236/08 a C-238/08, Google France e Google, Racc. pag. I-2417, punti 49-52, nonché 25 marzo 2010 causa C-278/08, BergSpechte, Racc pag. I-2517, punto 18).

31 Si tratta inoltre di un uso per prodotti o servizi dell’inserzionista, anche laddove il segno scelto quale parola chiave non compaia nell’annuncio stesso (sentenza BergSpechte, cit., punto 19, e ordinanza 26 marzo 2010, causa C-91/09, Eis.de, punto 18).

32 Nondimeno, il titolare del marchio non può opporsi all’uso quale parola chiave di un segno identico al suo marchio qualora non ricorrano tutte le condizioni previste a tal fine dagli artt. 5 della direttiva 89/104 e 9 del regolamento n. 40/94, nonché dalla giurisprudenza pertinente.

33 La causa principale rientra nell’ipotesi prevista al n. 1, lett. a), dei suddetti artt. 5 e 9, ossia l’ipotesi della cosiddetta «doppia identità», in cui un terzo fa uso di un segno identico ad un marchio per prodotti e servizi identici a quelli per i quali il marchio è stato registrato. È infatti pacifico che la M & S ha utilizzato, per i propri servizi di consegna di fiori, il segno «Interflora», che è sostanzialmente identico al marchio denominativo INTERFLORA, registrato per servizi di consegna di fiori.

34 In tale ipotesi, il titolare del marchio ha il diritto di vietare detto uso solo se quest’ultimo possa compromettere una delle funzioni del marchio (sentenze Google France e Google, cit., punto 79, nonché BergSpechte, cit., punto 21; v., del pari, sentenze 18 giugno 2009, causa C-487/07, L’Oréal e a., Racc. pag. I-5185, punto 60, nonché 2 luglio 2010, causa C-558/08, Portakabin, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29).

35 La Interflora ritiene che, conformemente alla giurisprudenza già consolidata, tale condizione debba essere intesa nel senso che detto n. 1, lett. a), tutela il titolare del marchio contro qualunque violazione di qualsiasi funzione del marchio. Secondo la M & S, tuttavia, tale interpretazione non emerge nettamente dalla giurisprudenza e rischia di creare uno squilibrio tra l’interesse a tutelare la proprietà intellettuale e quello alla libera concorrenza. La Commissione europea, dal canto suo, ritiene che il n. 1, lett. a), sia dell’art. 5 della direttiva 89/104 che dell’art. 9 del regolamento n. 40/94 tuteli il titolare del marchio solo contro le violazioni della funzione di indicazione d’origine del marchio stesso. Le altre funzioni del marchio potrebbero, tutt’al più, svolgere un ruolo nell’interpretazione degli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94, i quali riguardano i diritti conferiti da marchi che godono di notorietà.

36 Occorre rilevare che si evince dalla formulazione dell’art. 5, n. 1, della direttiva 89/104 e dal decimo ‘considerando’ di quest’ultima che il diritto degli Stati membri è stato armonizzato nel senso che il diritto esclusivo conferito da un marchio offre al titolare di quest’ultimo una protezione «assoluta» contro l’uso fatto da terzi di segni identici a tale marchio per prodotti o servizi identici, mentre, laddove non sussista questa duplice identità, il solo fatto che esista un rischio di confusione consente al titolare di far utilmente valere il proprio diritto esclusivo. Tale distinzione tra la tutela offerta dal n. 1, lett. a), di detto articolo e quella enunciata nella disposizione di cui alla lett. b) del medesimo n. 1 è stata riproposta, per quanto riguarda il marchio comunitario, dal settimo ‘considerando’ e dall’art. 9, n. 1, del regolamento n. 40/94.

37 Pur se il legislatore dell’Unione ha qualificato come «assoluta» la tutela contro l’uso non consentito di segni identici ad un marchio per prodotti o servizi identici a quelli per i quali tale marchio è stato registrato, la Corte ha contestualizzato tale qualificazione rilevando che, per quanto importante essa possa essere, la protezione offerta dall’art. 5, n. 1, lett. a), della direttiva mira solo a consentire al titolare del marchio d’impresa di tutelare i propri interessi specifici in quanto titolare di quest’ultimo, ossia garantire che il marchio possa adempiere le sue proprie funzioni. La Corte ha da ciò ricavato che l’esercizio del diritto esclusivo conferito dal marchio deve essere riservato ai casi in cui l’uso del segno da parte di un terzo pregiudichi o possa pregiudicare le funzioni del marchio e, in particolare, la sua funzione essenziale di garantire ai consumatori la provenienza del prodotto (sentenza 12 novembre 2002, causa C-206/01, Arsenal Football Club, Racc. pag. I-10273, punto 51).

38 Siffatta interpretazione dell’art. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 è stata più volte ribadita ed applicata all’art. 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94 [v., in particolare, per quanto riguarda la direttiva 89/104, sentenze 11 settembre 2007, causa C-17/06, Céline, Racc. pag. I-7041, punto 16, e 12 giugno 2008, causa C-533/06, O2 Holdings e O2 (UK), Racc. pag. I-4231, punto 57, nonché, con riferimento al regolamento n. 40/94, ordinanza 19 febbraio 2009, causa C-62/08, UDV North America, Racc. pag. I-1279, punto 42, e sentenza Google France e Google, cit., punto 75]. Essa è stata inoltre precisata nel senso che tali disposizioni consentono al titolare del marchio di invocare il proprio diritto esclusivo in caso di violazione o di rischio di violazione di una delle funzioni del marchio, che si tratti della funzione essenziale di indicazione d’origine del prodotto o del servizio contrassegnato dal marchio oppure di una delle altre funzioni di quest’ultimo, quali quelle consistenti nel garantire la qualità di detto prodotto o servizio, oppure di comunicazione, investimento o pubblicità (sentenze già citate L’Oréal e a., punti 63 e 65, nonché Google France e Google, punti 77 e 79).

39 Per quanto riguarda le funzioni del marchio diverse da quelle dell’indicazione di origine, va sottolineato che tanto il legislatore dell’Unione, utilizzando l’espressione «in particolare» nel decimo ‘considerando’ della direttiva 89/104 e nel settimo ‘considerando’ del regolamento n. 40/94, quanto la Corte, utilizzando l’espressione «funzioni del marchio» a partire dalla citata sentenza Arsenal Football Club, hanno mostrato che la funzione di indicazione d’origine del marchio non è la sola funzione di quest’ultimo degna di protezione contro violazioni da parte di terzi. Essi hanno così tenuto conto della circostanza che un marchio rappresenta spesso, oltre ad un’indicazione di provenienza dei prodotti o dei servizi, uno strumento di strategia commerciale utilizzato, in particolare, a fini pubblicitari o per acquisire una reputazione al fine di rendere fedele il consumatore.

40 È vero che si presuppone che un marchio soddisfi sempre la propria funzione di indicazione d’origine, mentre esso garantisce le proprie altre funzioni solo nei limiti in cui il suo titolare lo sfrutti in tal senso, in particolare a fini di pubblicità o di investimento. Nondimeno tale differenza tra la funzione essenziale del marchio e le altre funzioni di quest’ultimo non può in alcun modo giustificare il fatto che, allorché un marchio soddisfa una o più di tali altre funzioni, violazioni di quest’ultime siano escluse dall’ambito di applicazione degli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94. Analogamente, non si può considerare che solo i marchi che godono di notorietà possano avere funzioni diverse da quelle dell’indicazione d’origine.

41 È alla luce delle predette considerazioni, nonché degli elementi più precisi forniti qui di seguito, che al giudice del rinvio incomberà applicare la condizione di violazione di una delle funzioni del marchio.

42 Relativamente all’uso quali parole chiave, nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, di segni identici a marchi per prodotti o servizi identici a quelli per i quali tali marchi sono stati registrati, la Corte ha già dichiarato che, oltre alla funzione dell’indicazione d’origine, può risultare pertinente quella di pubblicità (v. sentenza Google France e Google, cit., punto 81). Detta considerazione è valida del pari nella fattispecie, avendo, inoltre, la Interflora lamentato anche una violazione alla funzione di investimento del proprio marchio.

43 Occorre, pertanto, fornire al giudice del rinvio elementi interpretativi relativamente alla funzione di indicazione dell’origine, alla funzione di pubblicità e alla funzione di investimento del marchio.

Violazione della funzione di indicazione di origine

44 La questione se si integri una violazione di funzione di indicazione d’origine di un marchio allorché, a partire da una parola chiave identica a detto marchio, è mostrato agli utenti di Internet un annuncio pubblicitario di un terzo, quale un concorrente del titolare del marchio, dipende in particolare dal modo in cui tale annuncio è presentato. Sussiste violazione della funzione di cui trattasi quando l’annuncio non consente o consente soltanto difficilmente all’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento di sapere se i prodotti o i servizi a cui l’annuncio si riferisce provengano dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente collegata a quest’ultimo oppure, al contrario, da un terzo (sentenze Google France e Google, cit., punti 83 e 84, nonché Portakabin, cit., punto 34). Infatti, in una situazione del genere – caratterizzata inoltre dal fatto che l’annuncio in questione appare subito dopo l’inserimento del marchio quale termine di ricerca ed è mostrato in un momento in cui il marchio, in quanto termine da ricercare, è parimenti indicato sullo schermo – l’utente di Internet può confondersi sull’origine dei prodotti o dei servizi in questione (sentenza Google France e Google, cit., punto 85).

45 Qualora l’annuncio del terzo adombri l’esistenza di un collegamento economico tra tale terzo e il titolare del marchio, si dovrà concludere che sussiste una violazione della funzione di indicazione d’origine di detto marchio. Qualora l’annuncio, pur non adombrando l’esistenza di un collegamento economico, sia talmente vago sull’origine dei prodotti o dei servizi in questione che un utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento non sia in grado di sapere, sulla base del link promozionale e del messaggio commerciale allegato, se l’inserzionista sia un terzo rispetto al titolare del marchio o, al contrario, sia economicamente collegato a quest’ultimo, si deve parimenti concludere che sussiste violazione della funzione del marchio (sentenze Google France e Google, cit., punti 89 e 90, nonché Portakabin, cit., punto 35).

46 Spetta al giudice del rinvio accertare se i fatti della controversia sottopostagli siano caratterizzati da una violazione, o da un rischio di violazione, della funzione di indicazione d’origine del marchio quale descritta ai punti precedenti (v., per analogia, sentenza Google France e Google, cit., punto 88).

47 Ai fini della valutazione della circostanza menzionata nella quarta questione, lett. b), non ha rilevanza il fatto che il prestatore del servizio di posizionamento non abbia consentito al titolare del marchio di opporsi alla selezione, quale parola chiave, del segno identico a tale marchio. Come ha osservato l’avvocato generale nel paragrafo 40 delle sue conclusioni, solo l’ipotesi contraria, in cui il prestatore del servizio di posizionamento offra siffatta possibilità ai titolari di marchi, potrebbe avere conseguenze giuridiche in quanto, in tale ipotesi e a determinate condizioni, la mancata opposizione da parte di detti titolari, al momento della selezione quali parole chiave di segni identici ai loro marchi, potrebbe essere qualificata come un loro consenso tacito. Tuttavia, la circostanza, che ricorre nella causa principale, che non sia stata richiesta alcuna autorizzazione a detto titolare o che essa non sia stata accordata da quest’ultimo conferma unicamente che l’uso del segno identico al marchio di cui egli è titolare sia avvenuto senza il suo consenso.

48 Può invece essere pertinente per l’applicazione della norma enunciata agli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40 94 una circostanza come quella descritta nella quarta questione, lett. a).

49 Se infatti dovesse risultare, dall’apprezzamento dei fatti da parte del giudice del rinvio, che la pubblicità della M & S, mostrata in risposta alle ricerche effettuate dagli utenti di Internet mediante il termine «Interflora», rischi di far credere erroneamente a tali utenti che il servizio di consegna di fiori proposto dalla M & S sia parte della rete commerciale di Interflora, si dovrebbe concludere che la suddetta pubblicità non consente di sapere se la M & S sia un terzo rispetto al titolare del marchio o se, invece, essa sia economicamente collegata a detto titolare. In tali circostanze, sussisterebbe violazione della funzione di indicazione d’origine del marchio INTERFLORA.

50 Nel contesto di cui trattasi, come stato ricordato al punto 44 della presente sentenza, il pubblico pertinente è composto da utenti di Internet normalmente informati e ragionevolmente attenti. Pertanto, la circostanza che qualche utente di Internet abbia potuto avere difficoltà a percepire che il servizio fornito dalla M & S sia indipendente da quello di Interflora non è sufficiente per constatare una violazione alla funzione di indicazione d’origine.

51 L’esame dei fatti svolto dal giudice del rinvio potrà consistere nell’apprezzare, anzitutto, se si possa presumere che l’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento sappia, in base alle caratteristiche generalmente note del mercato, che il servizio di consegna di fiori della M & S non rientra nella rete della Interflora, ma sia invece in concorrenza con quest’ultima, e, successivamente, nell’ipotesi in cui risulti mancante siffatta conoscenza generalizzata, se l’annuncio pubblicitario della M & S consentisse al suddetto utente di comprendere che tale servizio non appartiene alla rete della Interflora.

52 Il giudice del rinvio potrà, in particolare, tener conto della circostanza che, nella fattispecie, la rete commerciale del titolare del marchio è composta da un numero elevato di commercianti al minuto che presentano grandi differenze tra loro in termini di dimensioni e profilo commerciale. Va infatti considerato che, in condizioni del genere, può essere particolarmente difficile per l’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento sapere, in mancanza di indicazioni fornite dall’inserzionista, se quest’ultimo, il cui annuncio pubblicitario appare in risposta ad una richiesta che utilizza il marchio di cui trattasi come termine di ricerca, faccia parte o meno della suddetta rete.

53 Alla luce di siffatta circostanza e degli altri elementi che riterrà pertinenti, detto giudice dovrà, qualora risulti mancante una conoscenza generalizzata come quella menzionata al punto 51 della presente sentenza, valutare se l’uso di espressioni quali «M & S Flowers» in un annuncio come quello citato al punto 19 della presente sentenza sia sufficiente o meno a far sì che l’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento, che ha utilizzato termini di ricerca contenenti la parola «Interflora», possa comprendere che il servizio di consegna di fiori proposto non proviene dalla Interflora.

La violazione della funzione di pubblicità

54 Quanto alla funzione di pubblicità, la Corte ha già avuto occasione di dichiarare che l’uso di un segno identico ad un marchio altrui nell’ambito di un servizio di posizionamento come «AdWords» non è idoneo a compromettere tale funzione del marchio (sentenze Google France e Google, cit., punto 98, nonché BergSpecht, cit., punto 33).

55 È ben vero che detto uso può avere ripercussioni sull’utilizzo pubblicitario di un marchio denominativo da parte del suo titolare.

56 In particolare, allorché il titolare di un marchio iscrive il proprio marchio come parola chiave presso il fornitore del servizio di posizionamento, al fine di far apparire un annuncio nella rubrica «link sponsorizzati», egli dovrà talvolta, qualora il suo marchio sia stato scelto come parola chiave da un concorrente, pagare un prezzo per click più elevato rispetto a quello di detto concorrente se vuole ottenere che il suo annuncio compaia prima di quello di quest’ultimo (sentenze Google France e Google, cit., punto 94).

57 Nondimeno, il solo fatto che l’uso, da parte di un terzo, di un segno identico ad un marchio per prodotti o servizi identici a quelli per i quali il marchio in questione è stato registrato costringa il suo titolare ad intensificare i propri sforzi pubblicitari per mantenere o aumentare la propria visibilità presso i consumatori non è sufficiente, in tutti i casi, a far concludere che sussista una violazione della funzione di pubblicità di detto marchio. Va sottolineato, in proposito, che, pur se il marchio costituisce un elemento essenziale del sistema di concorrenza non falsata che il diritto dell’Unione intende istituire (v., in particolare, sentenza 23 aprile 2009, causa C-59/08, Copad, Racc. pag. I-34 21, punto 22), esso non ha tuttavia lo scopo di proteggere il suo titolare dalle pratiche che sono intrinseche al gioco della concorrenza.

58 Orbene, la pubblicità su Internet a partire da parole chiave corrispondenti a marchi costituisce una pratica siffatta, in quanto, in generale, essa ha meramente lo scopo di proporre agli utenti di Internet alternative rispetto ai prodotti o ai servizi dei titolari di detti marchi (v., in proposito, sentenza Google France e Google, cit., punto 69).

59 La selezione di un segno identico ad un marchio altrui nell’ambito di un servizio di posizionamento avente le caratteristiche di «AdWords» non ha, peraltro, l’effetto di privare il titolare di tale marchio della possibilità di utilizzare efficacemente il proprio marchio per informare e persuadere i consumatori (v., in proposito, sentenza Google France e Google, cit., punti 96 e 97).

La violazione della funzione di investimento

60 Oltre alla sua funzione di indicazione di origine e, eventualmente, alla sua funzione pubblicitaria, un marchio può anche essere utilizzato dal suo titolare per acquisire o mantenere una reputazione che possa attirare i consumatori e renderli fedeli.

61 Pur se tale funzione, cosiddetta «di investimento», del marchio può presentare una sovrapposizione con la funzione di pubblicità, nondimeno essa si distingue da quest’ultima. Infatti, l’uso del marchio per acquisire o mantenere una reputazione avviene non solo mediante la pubblicità, ma anche mediante diverse tecniche commerciali.

62 Qualora l’uso da parte di un terzo, come ad esempio un concorrente del titolare del marchio, di un segno identico a quest’ultimo per prodotti o servizi identici a quelli per i quali detto marchio è stato registrato intralci in modo sostanziale l’utilizzo, da parte del suddetto titolare, del proprio marchio per acquisire o mantenere una reputazione idonea ad attirare i consumatori e renderli fedeli, si deve considerare che il predetto uso violi la funzione di investimento del marchio. Detto titolare ha pertanto il diritto di vietare un uso di questo tipo ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 o, in caso di marchio comunitario, dell’art. 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94.

63 Nella situazione in cui il marchio gode già di una reputazione del genere, la funzione di investimento è violata qualora l’uso da parte del terzo di un segno identico a tale marchio per prodotti o servizi identici leda tale reputazione e metta quindi in pericolo la conservazione della stessa. Come la Corte ha già dichiarato, il titolare di un marchio deve potersi opporre, in forza del diritto esclusivo che gli è conferito dal marchio, ad un uso del genere (v. sentenza 12 luglio 2011, causa C-324/09, L’Oréal e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 83).

64 Per contro, non si può ammettere che il titolare di un marchio possa opporsi a che un concorrente faccia, in condizioni di concorrenza leale e rispettosa della funzione di indicazione d’origine del marchio, uso di un segno identico a quest’ultimo per prodotti o servizi identici a quelli per i quali tale marchio è stato registrato, qualora siffatto uso abbia come sola conseguenza di costringere il titolare dello stesso marchio ad adeguare i propri sforzi per acquisire o mantenere una reputazione idonea ad attirare i consumatori e a renderli fedeli. Analogamente, la circostanza che detto uso induca taluni consumatori ad abbandonare i prodotti o servizi contrassegnati da tale marchio non può essere utilmente fatta valere dal titolare del marchio stesso.

65 È alla luce di tali considerazioni che sarà compito del giudice del rinvio verificare se l’uso, da parte della M & S, del segno identico al marchio INTERFLORA metta a rischio la conservazione, da parte della Interflora, di una reputazione idonea ad attirare i consumatori e a renderli fedeli.

66 Occorre pertanto rispondere alle questioni prima e seconda, alla terza questione, lett. a), nonché alla quarta questione dichiarando che gli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94 devono essere interpretati nel senso che il titolare di un marchio ha il diritto di vietare ad un concorrente di fare pubblicità – a partire da una parola chiave identica a detto marchio che tale concorrente, senza il consenso del titolare del marchio, ha scelto nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet – a prodotti o servizi identici a quelli per i quali tale marchio è stato registrato, quando il predetto uso è idoneo a violare una delle funzioni del marchio. Siffatto uso:

- viola la funzione di indicazione d’origine del marchio allorché la pubblicità che compare a partire dalla suddetta parola chiave non consente o consente solo difficilmente all’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento di sapere se i prodotti o i servizi menzionati nell’annuncio provengano dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente collegata a quest’ultimo oppure, al contrario, da un terzo;

- non viola, nell’ambito di un servizio di posizionamento avente le caratteristiche di quello di cui trattasi nella causa principale, la funzione di pubblicità del marchio, e

- viola la funzione di investimento del marchio ove intralci in modo sostanziale l’utilizzo, da parte del titolare in questione, del proprio marchio per acquisire o mantenere una reputazione idonea ad attirare i consumatori e a renderli fedeli.

Sulla questione relativa agli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94

67 Con la terza questione, lett. b), letta congiuntamente alle questioni prima e seconda, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94 debbano essere interpretati nel senso che il titolare di un marchio che gode di notorietà ha il diritto di vietare ad un concorrente di fare pubblicità a partire da una parola chiave corrispondente a tale marchio che detto concorrente, senza il consenso del titolare del marchio, ha scelto nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet.

68 Per quanto riguarda, anzitutto, l’applicabilità delle norme enunciate al n. 2 del detto art. 5 e al n. 1, lett. c), di tale art. 9, secondo giurisprudenza costante, pur se tali disposizioni si riferiscono espressamente solo all’ipotesi in cui sia fatto uso di un segno identico o simile ad un marchio che gode di notorietà per prodotti o servizi che non sono simili a quelli per i quali tale marchio è stato registrato, la tutela in essi enunciata vale, a maggior ragione, anche nei confronti dell’uso di un segno identico o simile ad un marchio che gode di notorietà per prodotti o servizi che sono identici o simili a quelli per i quali il marchio è stato registrato (v., in particolare, sentenze 9 gennaio 2003, causa C-292/00, Davidoff, Racc. pag. I-389, punto 30; 23 ottobre 2003, causa C-408/01, Adidas-Salomon e Adidas Benelux, Racc. pag. I-12537, punti 18-22, nonché Google France e Google, cit., punto 48).

69 Poiché il marchio INTERFLORA gode di notorietà e l’uso da parte della M & S del segno identico a tale marchio quale parola chiave è stato fatto, com’è stato constatato al punto 33 della presente sentenza, per un servizio identico a quello per il quale tale marchio è stato registrato, gli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94 sono applicabili nella causa principale. Risulta peraltro dalla decisione di rinvio che la normativa applicabile nel Regno Unito contiene la norma di cui all’art. 5, n. 2, della direttiva 89/104.

70 Per quanto riguarda poi la portata della tutela conferita ai titolari dei marchi che godono di notorietà, risulta dalla formulazione di dette disposizioni che i titolari di marchi del genere hanno il diritto di vietare l’uso nel commercio di segni identici o simili a tali marchi da parte di terzi, immotivato e senza il loro consenso, qualora l’uso in questione tragga indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà di tali marchi o arrechi pregiudizio a detto carattere distintivo o a detta notorietà.

71 L’esercizio di tale diritto da parte del titolare del marchio che gode di notorietà non presuppone l’esistenza di un rischio di confusione nella mente del pubblico considerato (sentenze Adidas-Salomon e Adidas Benelux, cit., punto 31, nonché 18 giugno 2009, L’Oréal e a., cit., punto 36). Peraltro, nei limiti in cui gli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94 prescrivono che il marchio in questione e il segno utilizzato dal terzo debbano presentare un certo grado di somiglianza, è sufficiente rilevare che tale condizione ricorre nella fattispecie, in considerazione della stretta corrispondenza tra il segno «Interflora» e le sue varianti utilizzate dalla M & S, da un lato, e il marchio INTERFLORA, dall’altro.

72 Le violazioni contro le quali gli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94 garantiscono la tutela sono, anzitutto, il pregiudizio al carattere distintivo del marchio, poi, il pregiudizio arrecato alla notorietà di tale marchio e, infine, il vantaggio indebitamente tratto dal carattere distintivo o dalla notorietà dello stesso, essendo sufficiente che sussista una sola di dette violazioni affinché si applichi la norma enunciata in tali disposizioni (v. sentenza 18 giugno 2009, L’Oréal e a., cit., punti 38 e 42).

73 Il pregiudizio arrecato al carattere distintivo del marchio che gode di notorietà, indicato anche con il termine, in particolare, di «diluizione», si manifesta quando risulta indebolita l’idoneità di tale marchio ad identificare i prodotti o i servizi per i quali è stato registrato, mentre un pregiudizio arrecato alla notorietà del marchio, designato anche con il termine, in particolare, di «corrosione», si verifica quando i prodotti o i servizi per i quali il segno identico o simile è usato dal terzo possono essere percepiti dal pubblico in modo tale che il potere di attrazione del marchio ne risulti compromesso (v. sentenza 18 giugno 2009, L’Oréal e a., cit., punti 39 e 40).

74 La nozione di «vantaggio indebitamente tratto dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio», detto anche «parassitismo», dal canto suo, si ricollega non al pregiudizio subìto dal marchio, quanto piuttosto al vantaggio tratto dal terzo dall’uso del segno identico o simile al marchio. Essa comprende, in particolare, il caso in cui, grazie ad un trasferimento dell’immagine del marchio o delle caratteristiche da questo proiettate sui prodotti designati dal segno identico o simile, sussista un palese sfruttamento parassitario nella scia del marchio che gode di notorietà (sentenza 18 giugno 2009, L’Oréal e a., cit., punto 41).

75 Risulta dalle spiegazioni fornite in risposta alla richiesta di chiarimenti menzionata al punto 20 della presente sentenza che il giudice del rinvio non chiede un’interpretazione della nozione di pregiudizio arrecato alla notorietà del marchio (corrosione), ma auspica sapere a quali condizioni si debba considerare che un inserzionista che fa comparire – a partire da un segno identico ad un marchio che gode di notorietà da esso selezionato senza il consenso del titolare del marchio stesso nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet – un link sponsorizzato verso il proprio sito arrechi pregiudizio al carattere distintivo di detto marchio che gode di notorietà (diluizione) o tragga indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà dello stesso marchio (parassitismo).

Il pregiudizio arrecato al carattere distintivo del marchio che gode di notorietà (diluizione)

76 Come ha esposto l’avvocato generale al paragrafo 80 delle sue conclusioni, è arrecato pregiudizio al carattere distintivo di un marchio che gode di notorietà qualora l’uso di un segno identico o simile a quest’ultimo riduca la capacità di tale marchio di distinguere i prodotti o i servizi del titolare del marchio da quelli che hanno un’altra origine. Al termine del processo di diluizione il marchio non è più in grado di evocare nella mente dei consumatori un’associazione immediata o un’origine commerciale specifica.

77 Affinché il titolare del marchio che gode di notorietà sia efficacemente tutelato contro questo tipo di violazione, occorre interpretare gli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94 nel senso che tale titolare ha il diritto di vietare qualsiasi uso di un segno identico o simile a detto marchio che riduca la capacità distintiva di quest’ultimo, senza che egli debba attendere il termine del processo di diluizione, ossia la perdita completa del carattere distintivo del marchio.

78 A sostegno della sua tesi secondo cui è pregiudicata la capacità distintiva del suo marchio, la Interflora osserva che l’uso da parte della M & S e di altre imprese del termine «Interflora» nell’ambito di un servizio di posizionamento come quello di cui trattasi nella causa principale conduce progressivamente gli utenti di Internet a ritenere che tale termine non sia un marchio che designa il servizio di consegna di fiori fornito dai fiorai della rete della Interflora, bensì costituisca un termine generico per qualsiasi servizio di consegna di fiori.

79 È vero che l’uso, da parte di un terzo e nel commercio, di un segno identico o simile ad un marchio che gode di notorietà riduce la capacità distintiva di quest’ultimo e arreca quindi pregiudizio al carattere distintivo di detto marchio ai sensi dell’art. 5, n. 2, della direttiva 89/104 o, nel caso del marchio comunitario, ai sensi dell’art. 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94, allorché contribuisce a trasformare la natura di tale marchio in termine generico.

80 Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dalla Interflora, la selezione quale parola chiave, nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, di un segno identico o simile ad un marchio che gode di notorietà non contribuisce necessariamente ad un’evoluzione del genere.

81 Così, qualora l’uso, come parola chiave, di un segno corrispondente ad un marchio che gode di notorietà faccia comparire un annuncio pubblicitario che consente ad un utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento di comprendere che i prodotti o i servizi offerti non provengono dal titolare del marchio che gode di notorietà, ma al contrario da un concorrente di quest’ultimo, si dovrà concludere che la capacità distintiva di tale marchio non è stata ridotta da detto uso, essendo quest’ultimo semplicemente servito ad attirare l’attenzione dell’utente di Internet sull’esistenza di un prodotto o di un servizio alternativo rispetto a quello del titolare del marchio in questione.

82 Ne consegue che, laddove il giudice del rinvio dovesse concludere che l’annuncio pubblicitario mostrato a seguito dell’uso, da parte della M & S, del segno identico al marchio INTERFLORA abbia consentito all’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento di comprendere che il servizio pubblicizzato dalla M & S è indipendente rispetto a quello della Interflora, quest’ultima impresa non può utilmente sostenere, fondandosi sulle norme enunciate agli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94, che siffatto uso abbia contribuito alla trasformazione della natura di tale marchio in termine generico.

83 Laddove, per contro, il giudice del rinvio dovesse concludere che l’annuncio pubblicitario lanciato da detto uso del segno identico al marchio INTERFLORA non abbia consentito all’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento di capire che il servizio pubblicizzato dalla M & S è indipendente rispetto a quello della Interflora, e quest’ultima dovesse insistere affinché il giudice del rinvio, oltre a ritenere che sia stato arrecato pregiudizio alla funzione di indicazione d’origine di detto marchio, constati che la M & S ha del pari arrecato pregiudizio al carattere distintivo del marchio in questione contribuendo a trasformarne la natura in termine generico, sarebbe compito di tale giudice valutare, in base a tutti gli elementi che gli sono stati forniti, se la scelta, quali parole chiave su Internet, di segni corrispondenti al marchio INTERFLORA abbia avuto un impatto tale sul mercato dei servizi di consegna di fiori che il termine «Interflora» sia passato a designare, nella mente del consumatore, qualsiasi servizio di consegna di fiori.

Il vantaggio indebitamente tratto dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio (parassitismo)

84 Come la Corte ha già considerato, un inserzionista che abbia scelto, nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, una parola chiave corrispondente ad un marchio altrui mira a far sì che gli utenti di Internet, inserendo tale parola quale termine di ricerca, selezionino non solo i link mostrati sullo schermo che provengono dal titolare di detto marchio, ma anche il link promozionale di detto inserzionista (sentenza Google France e Google, cit., punto 67).

85 Risulta del pari che la circostanza che un marchio goda di notorietà rende probabile che gli utenti di Internet, in gran numero, utilizzino il nome di tale marchio come parola chiave per effettuare le loro ricerche su Internet al fine di reperire informazioni o offerte sui prodotti o i servizi di tale marchio.

86 In tali circostanze, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 96 delle sue conclusioni, è incontestabile che, allorché il concorrente del titolare di un marchio che gode di notorietà sceglie quest’ultimo come parola chiave nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, tale uso ha lo scopo di trarre vantaggio dal carattere distintivo e dalla notorietà del marchio in questione. In effetti siffatta scelta è idonea a generare una situazione in cui i consumatori, probabilmente numerosi, che effettuano una ricerca su Internet di prodotti o servizi del marchio che gode di notorietà mediante tale parola chiave vedranno apparire sui loro schermi l’annuncio del concorrente considerato.

87 È peraltro incontestabile che, laddove gli utenti di Internet acquistino, dopo aver preso conoscenza dell’annuncio di detto concorrente, i prodotti o i servizi offerti da quest’ultimo invece di quelli del titolare del marchio sui quali verteva inizialmente la loro ricerca, detto concorrente trae un vantaggio concreto dal carattere distintivo e dalla notorietà del marchio in questione.

88 È per di più pacifico che, nell’ambito di un servizio di posizionamento, l’inserzionista che sceglie segni identici o simili a marchi altrui non paga, di regola, alcun compenso per tale uso ai titolari di detti marchi.

89 Risulta dalle suddette caratteristiche della scelta, quali parole chiave su Internet, di segni corrispondenti a marchi altrui che godono di notorietà che una scelta siffatta, se è «immotivat[a]» ai sensi degli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94, può essere considerata come un uso attraverso il quale l’inserzionista si inserisce nella scia di un marchio che gode di notorietà, al fine di beneficiare del suo potere attrattivo, della sua reputazione e del suo prestigio, nonché al fine di sfruttare, senza qualsivoglia compensazione economica e senza dover operare sforzi propri in proposito, lo sforzo commerciale effettuato dal titolare del marchio per creare e mantenere l’immagine di detto marchio. Ove ciò avvenga, il vantaggio così ricavato dai terzi va considerato indebito (v., in proposito, sentenza 18 giugno 2009, L’Oréal e a., cit., punto 49).

90 Come la Corte ha già precisato, una conclusione siffatta può imporsi in particolare nei casi in cui inserzionisti su Internet offrano in vendita, scegliendo parole chiave corrispondenti a marchi che godono di notorietà, prodotti che sono imitazioni dei prodotti del titolare di detti marchi (sentenza Google France e Google, cit., punti 102 e 103).

91 Per contro, qualora l’annuncio pubblicitario che è mostrato su Internet a partire da una parola chiave corrispondente ad un marchio che gode di notorietà, senza offrire una semplice imitazione dei prodotti e dei servizi del titolare di tale marchio, senza provocare una diluizione o una corrosione e senza nemmeno arrecare pregiudizio alle funzioni di detto marchio, proponga un’alternativa rispetto ai prodotti o ai servizi del titolare del marchio che gode di notorietà, si deve concludere che un uso siffatto rientra, in linea di principio, in una concorrenza sana e leale nell’ambito dei prodotti o dei servizi considerati e sia quindi «motivato» ai sensi degli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94.

92 Spetta al giudice del rinvio valutare, tenendo conto degli elementi interpretativi che precedono, se i fatti della controversia di cui alla causa principale siano caratterizzati da un uso del segno immotivato che trae indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio INTERFLORA.

93 Risulta da quanto precede che si deve rispondere alla terza questione, lett. b), dichiarando che gli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94 devono essere interpretati nel senso che il titolare di un marchio che gode di notorietà ha il diritto di vietare ad un concorrente di fare pubblicità a partire da una parola chiave corrispondente a tale marchio che il suddetto concorrente, senza il consenso del titolare del marchio, ha scelto nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, qualora detto concorrente tragga così indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio (parassitismo) oppure qualora tale pubblicità arrechi pregiudizio a detto carattere distintivo (diluizione) o a detta notorietà (corrosione).

94 Un annuncio pubblicitario a partire da una parola chiave siffatta arreca pregiudizio al carattere distintivo del marchio che gode di notorietà (diluizione), in particolare, ove contribuisca a trasformare la natura di tale marchio rendendolo un termine generico.

95 Per contro, il titolare di un marchio che gode di notorietà non può vietare, in particolare, annunci pubblicitari fatti comparire dai suoi concorrenti a partire da parole chiave che corrispondono a detto marchio e propongono, senza offrire una semplice imitazione dei prodotti e dei servizi del titolare di tale marchio, senza provocare una diluizione o una corrosione e senza peraltro arrecare pregiudizio alle funzioni di detto marchio che gode di notorietà, un’alternativa rispetto ai prodotti o ai servizi del titolare di detto marchio.

Sulle spese

96 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

P.Q.M.

la Corte (Prima Sezione) dichiara:

1) Gli artt. 5, n. 1, lett. a), della prima direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/104/CEE, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa, e 9, n. 1, lett. a), del regolamento (CE) del Consiglio 20 dicembre 1993, n. 40/94, sul marchio comunitario, devono essere interpretati nel senso che il titolare di un marchio ha il diritto di vietare ad un concorrente di fare pubblicità – a partire da una parola chiave identica a detto marchio che tale concorrente, senza il consenso del titolare del marchio, ha scelto nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet – a prodotti o servizi identici a quelli per i quali tale marchio è stato registrato, quando il predetto uso è idoneo a violare una delle funzioni del marchio. Siffatto uso:

- viola la funzione di indicazione d’origine del marchio allorché la pubblicità che compare a partire dalla suddetta parola chiave non consente o consente solo difficilmente all’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento di sapere se i prodotti o i servizi menzionati nell’annuncio provengano dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente collegata a quest’ultimo oppure, al contrario, da un terzo;

- non viola, nell’ambito di un servizio di posizionamento avente le caratteristiche di quello di cui trattasi nella causa principale, la funzione di pubblicità del marchio, e

- viola la funzione di investimento del marchio ove intralci in modo sostanziale l’utilizzo, da parte del titolare in questione, del proprio marchio per acquisire o mantenere una reputazione idonea ad attirare i consumatori e a renderli fedeli.

2) Gli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94 devono essere interpretati nel senso che il titolare di un marchio che gode di notorietà ha il diritto di vietare ad un concorrente di fare pubblicità a partire da una parola chiave corrispondente a tale marchio che il suddetto concorrente, senza il consenso del titolare del marchio, ha scelto nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, qualora detto concorrente tragga così indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio (parassitismo) oppure qualora tale pubblicità arrechi pregiudizio a detto carattere distintivo (diluizione) o a detta notorietà (corrosione).

Un annuncio pubblicitario a partire da una parola chiave siffatta arreca pregiudizio al carattere distintivo del marchio che gode di notorietà (diluizione), in particolare, ove contribuisca a trasformare la natura di tale marchio rendendolo un termine generico.

Per contro, il titolare di un marchio che gode di notorietà non può vietare, in particolare, annunci pubblicitari fatti comparire dai suoi concorrenti a partire da parole chiave che corrispondono a detto marchio e propongono, senza offrire una semplice imitazione dei prodotti e dei servizi del titolare di tale marchio, senza provocare una diluizione o una corrosione e senza peraltro arrecare pregiudizio alle funzioni di detto marchio che gode di notorietà, un’alternativa rispetto ai prodotti o ai servizi del titolare di detto marchio.

Il Giudice precisa che, in tal caso, la colpa grave non corrisponde alla giusta causa o giustificato motivo soggettivo, ma deve ricadere in una colpa “specifica”, connotata appunto dalla gravità.

La caratteristica della “gravità” distingue questa ipotesi da quella della colpa in senso lato.

Nel caso di specie, la Corte ha escluso che l’assenza ingiustificata e immotivata della lavoratrice (madre e puerpera), per oltre una settimana fosse una condizione che integrava la colpa grave ai fini del licenziamento.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 6048 del 2008, depositata il 7 novembre del 2008, in riforma della sentenza del Tribunale di Como n. 65/06, dichiarava la nullità del licenziamento intimato a T.D. dalla ditta individuale U.DI.CON. “la consulenza assicurativa di T.M.”, e condannava quest’ultima, appellante principale, al ripristino del rapporto di lavoro e al pagamento, a titolo di risarcimento del danno, delle retribuzioni a far data dal 13 gennaio 2004 e fino alla data della pronuncia resa in grado di appello, nella misura mensile di Euro 950,00, oltre interessi e rivalutazione, nonchè a rimborsare le spese dei due gradi di giudizio liquidate in Euro 4000,00.

2. La sentenza con la quale il Tribunale di Como aveva dichiarato illegittimo il licenziamento intimato a T.D., per violazione della L. n. 300 del 1970, art. 7, condannando la suddetta ditta alla riassunzione della stessa e al pagamento del risarcimento del danno nella misura di tre mensilità della retribuzione globale di fatto, era stata impugnata da entrambe le parti.

Il giudice di appello rigettava l’appello principale, proposto dalla citata ditta, ed accoglieva l’appello incidentale proposto dalla lavoratrice, nei termini sopra riportati.

3. Esponeva la Corte d’Appello che il Tribunale aveva errato nel negare la nullità del licenziamento in questione, dal momento che il divieto del licenziamento per gravidanza della lavoratrice sussiste anche durante il primo anno di vita del bambino; solo la colpa grave della lavoratrice stessa rende inapplicabile tale divieto, circostanza che non era, tuttavia, riscontrabile nel caso di specie.

4. Per la cassazione della suddetta sentenza ricorre la ditta individuale U.DI.CON. “la consulenza assicurativa di T. M.”, prospettando un motivo di impugnazione.

5. Resiste con controricorso T.D..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico articolato motivo di impugnazione la ditta individuale U.DI.CON. “la consulenza assicurativa di T.M.” ha prospettato violazione/falsa applicazione del D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 54, comma 3, lett. a), con riferimento alla “colpa grave” della lavoratrice madre quale giusta causa di licenziamento; insufficiente o apparente motivazione e valutazione circa un fatto decisivo per la controversia.

Ad avviso della ricorrente, vi sarebbe stata colpa grave della lavoratrice, in ragione dell’assenza ingiustificata della stessa.

Erroneamente, la Corte d’Appello avrebbe indicato, quale periodo dell’assenza ingiustificata, l’arco temporale dal 14 al 16 gennaio 2004, data della lettera di licenziamento poi ricevuta, formalmente il 28 gennaio 2009.

Ad avviso della ricorrente, l’assenza ingiustificata si sarebbe protratta ben oltre detto periodo, considerando che solo in data 22 gennaio 2001 (recte: 2004) la lavoratrice inviava al datore di lavoro la documentazione afferente la richiesta di congedo parentale, ed il plico postale veniva ricevuto il 28 gennaio 2004. Sempre il 22 gennaio la dipendente riceveva, brevi marni, dal padre, la lettera di licenziamento, trasmessa formalmente il 28 gennaio 2004.

Il quesito di diritto ha il seguente tenore:

richiamato il D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 54, comma 3, lett. a), da quale momento – in concreto, ed al di là di formule astratte, rispetto al momento della conclusione del periodo di astensione obbligatoria della lavoratrice madre/puerpera – può concretizzarsi la c.d. colpa grave di cui alla normativa sopra richiamata, quale conseguenza dell’assenza ingiustificata della medesima lavoratrice, non rientrata in servizio;

se, quindi, anche con riferimento ai fatti per cui è causa inter partes l’assenza ingiustificata ed immotivata della lavoratrice – pur anche se madre e puerpera – per oltre una settimana, possa configurarsi quale “colpa grave” legittimante il recesso datoriale per giusta causa;

in che consista il connotato della gravita richiesto dalla citata norma se esso come pare indicare l’attuale assetto giurisprudenziale – non può essere sussunto nell’ambito di operatività della giusta causa e del giustificato motivo soggettivo, nonchè nell’alveo della colpa prevista dalla disciplina collettiva per generici casi di infrazione o di inadempimento sanzionato con la risoluzione del rapporto.

In sintesi, concludeva parte ricorrente:

in cosa consisterebbe e quali siano i tratti qualificanti la condotta inadempiente della lavoratrice madre che possa sussumersi nella colpa grave.

2. Il motivo di impugnazione non è fondato e deve essere rigettato.

2.1. Il D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 54, comma 1, prevede che le lavoratrici non possono essere licenziate dall’inizio del periodo di gravidanza fino al termine dei periodi di interdizione dal lavoro previsti dal Capo III (recante disciplina del “congedo di maternità”), nonchè fino al compimento di un anno di età del bambino.

Il successivo comma 3, lett. a), stabilisce che il suddetto divieto di licenziamento non si applica nel caso di colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro.

Analoga previsione era già contenuta nella L. n. 1204 del 1971, art. 2, confluito nel citato testo unico n. 151 del 2001, norma di cui la Corte costituzionale con la sentenza n. 61 del 1991 ha dichiarato la illegittimità costituzionale nella parte in cui prevede la temporanea inefficacia, anzichè la nullità, del licenziamento intimato alla donna lavoratrice nell’indicato periodo di gestazione e di puerperio.

Dunque, il divieto di licenziamento della lavoratrice madre è reso inoperante quando ricorra colpa grave da parte della lavoratrice.

La colpa grave, tuttavia, non può ritenersi integrata dall’accertata sussistenza di una giusta causa oppure di un giustificato motivo soggettivo di licenziamento, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. sentenza n. 9405 del 2003), ma è invece necessario, anche alla luce di quanto stabilito dalla richiamata pronuncia della Corte costituzionale, verificare se sussista quella colpa specificamente prevista – connotata, appunto, dalla gravita – e, proprio per questo, diversa dalla colpa (in senso lato) che deve connotare qualsiasi inadempimento del lavoratore, per essere sanzionato con il licenziamento.

L’accertamento, nel caso concreto, della prospettata colpa grave, si risolve in un accertamento di fatto riservato al giudice di merito e, come tale, non sindacabile, in sede di legittimità, se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi.

Come la giurisprudenza ha avuto più volte modo di affermare, quindi, il licenziamento ingiustificato, in quanto privo di giusta causa, della lavoratrice madre nel periodo di divieto, è nullo ai sensi del D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 54, comma 5, e alla nullità consegue, secondo le regole generali la prosecuzione del rapporto di lavoro nonostante il licenziamento e il diritto della lavoratrice alle retribuzioni (Cass., sentenze n. 610 del 2000, n. 2244 del 2006, n. 24349 del 2010; Corte cost., sentenza n. 61 del 1991).

2.2. Alla luce dei principi di diritto enunciati, la sentenza impugnata non merita le censure che le vengono mosse con il motivo di ricorso in esame, neanche sotto il profilo del vizio di motivazione.

2.3. Invero la denuncia di un vizio di motivazione, non conferisce al giudice di legittimità il potere di riesaminare autonomamente il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì soltanto quello di controllare, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico – formale, le argomentazioni – svolte dal giudice del merito, al quale spetta in via esclusiva l’accertamento dei fatti, all’esito della insindacabile selezione e valutazione della fonti del proprio convincimento, con la conseguenza che il vizio di motivazione deve emergere dall’esame del ragionamento svolto dal giudice di merito, quale risulta dalla sentenza impugnata, e può ritenersi sussistente solo quando, in quel ragionamento, sia rinvenibile traccia evidente del mancato (o insufficiente) esame di punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti o rilevabili d’ufficio, ovvero quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico- giuridico posto a base della decisione.

Il controllo di logicità del giudizio di fatto – consentito al giudice di legittimità ex art. 360 c.p.c., n. 5, – non equivale alla revisione del ragionamento decisorio, ossia dell’opzione che ha condotto il giudice del merito ad una determinata soluzione della questione esaminata: invero una revisione siffatta si risolverebbe, sostanzialmente, in una nuova formulazione del giudizio di fatto, riservato al giudice del merito, e risulterebbe affatto estranea alla funzione assegnata dall’ordinamento al giudice di legittimità.

2.4. La Corte d’Appello, con motivazione congrua e logica, ha ritenuto non configurabile la colpa grave della lavoratrice, nei termini anzidetti, poichè, per quanto indicato dalla stessa difesa della ditta resistente in primo grado, la ragione del licenziamento intimato con lettera datata 16 gennaio 2004 sta nell’assenza ingiustificata della lavoratrice, non rientrata al lavoro al termine del periodo di astensione obbligatoria per maternità, esauritosi il 13 gennaio 2004. Il giudice di secondo grado ha, quindi, affermato che un’ assenza ingiustificata di tale durata era inidonea ad integrare l’ipotesi di colpa grave.

2.5.1 il motivo di ricorso, come prospettato, nel ritenere una diversa durata dell’assenza ingiustificata, tale, invece, da integrare la giusta causa, senza, peraltro, contestare – avendo riguardo alle proprie prospettazioni difensive già dedotte in grado di appello quali motivi di impugnazione – le circostanze poste dal giudice di secondo grado alla base della propria decisione (che il licenziamento era stato intimato per l’assenza ingiustificata, che il periodo di astensione obbligatoria si era esaurito il 13 gennaio 2004, che la lettera di licenziamento era datata 16 gennaio 2004), si risolve in un’inammissibile, diversa, valutazione dei fatti circa l’esistenza e la gravita della colpa della lavoratrice in relazione al periodo di assenza ingiustificata della stessa.

3. Pertanto, il ricorso deve essere rigettato.

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente ai pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 20,00, per esborsi, Euro 1500 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 21 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 29 settembre 2011

La diligenza specifica richiesta è quella del “bancario medio”, il quale non può ritenersi obbligato a disporre di particolari attrezzature strumentali o chimiche per rilevare la falsificazione.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 23 dicembre 1998 A. M. ha convenuto davanti al Tribunale di Bari la s.p.a. C. (già Ca.), chiedendone la condanna al risarcimento dei danni per avere essa pagato, il 13.1.1992, un assegno bancario di L. 277.000.000, tratto sul suo conto corrente, con sottoscrizione apocrifa.

La convenuta ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, assumendo di avere ricevuto dalla s.p.a. Ca. il conferimento di alcuni rami aziendali, tra i quali non è compreso il rapporto di conto corrente con il M. Ha comunque chiesto il rigetto nel merito della domanda.

Con altro atto di citazione, notificato il 22.12.1999 il M. ha chiamato in causa la s.p.a. Banca (…), che ha incorporato C., proponendo nei suoi confronti le stesse domande.

Banca (…) si è costituita tramite la sua mandataria C., chiedendo il rigetto della domanda, previa autorizzazione a chiamare in causa i propri ex-dipendenti, A. Z. e F. D’ A., per rivalersi nei loro confronti in caso di condanna.

I terzi chiamati si sono costituiti negando ogni responsabilità.

Il Tribunale ha respinto la domanda attrice e le domande di garanzia, ponendo a carico del M. tutte le spese del giudizio.

Proposto appello dal soccombente, si sono costituite con atti separati C. e Banca (…), chiedendo il rigetto delle domande e proponendo appello incidentale. C. ha anche eccepito che l’appellante non aveva proposto alcuna domanda nei suoi confronti, sicché doveva ritenersi decaduto dall’impugnazione, ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ.

Hanno resistito all’appello anche Z. e D’A.

Con sentenza n. 320/2009, notificata il 27 maggio 2009, la Corte di appello di Bari ha confermato il rigetto della domanda di risarcimento dei danni, modificando la condanna di primo grado solo nel capo in cui ha condannato l’appellante a rimborsare le spese processuali anche ai terzi chiamati.

Con atto notificato il 23-24 luglio 2009 il M. propone quattro motivi di ricorso per cassazione.

Resistono con separati controricorsi e con memorie le s.p.a. C. e Banca (…).

Gli altri intimati non hanno depositato difese.

Motivi della decisione

1.- La Corte di appello ha ritenuto che la falsificazione della firma sull’assegno, ed in particolare la difformità della sottoscrizione dal campione depositato dal correntista presso la banca, all’atto dell’apertura del conto corrente, non fosse rilevabile attraverso l’esame visivo del titolo e che pertanto l’omesso rilievo non fosse imputabile a colpa, sulla base dei canoni di ordinaria diligenza applicabili in tema di valutazione della responsabilità della banca.

Ha soggiunto che l’attore ed appellante non ha specificato per quali ragioni il titolo falsificato – appartenente ad un libretto di assegni in suo possesso – sia uscito dalla sua disponibilità, sì da poter essere utilizzato da altri, né ha potuto fornire la prova che la falsificazione fosse agevolmente riconoscibile.

4.- I tre motivi di ricorso denunciano tutti, con diverse argomentazioni, omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione sul punto.

Assume il ricorrente che in relazione all’incasso di somme ingenti, quale quella di cui all’assegno in oggetto, non è sufficiente ad esimere da responsabilità l’adozione di una diligenza media, ma occorre uno specifico livello di attenzione ed in particolare occorre che la banca dimostri di avere agito secondo la diligenza professionale tipica del buon banchiere (primo motivo); che il carattere più o meno riconoscibile della falsificazione va desunto dal raffronto fra la sottoscrizione apposta sul titolo e la firma depositata dal cliente presso la banca, in occasione dell’apertura del conto corrente; non da altri documenti, come ha fatto la Corte di appello, la quale ha tratto argomento anche da una perizia di parte, prodotta in giudizio dalle convenute, anziché disporre apposita consulenza di ufficio (secondo motivo).

Assume ancora che la sentenza impugnata ha messo in dubbio la sussistenza della falsificazione, che è stata invece accertata nel corso di un processo penale a carico dei dipendenti della banca convenuta, Z. e D’A., i quali hanno ammesso che il prelevamento dei fondi dal conto del M. è avvenuto nel corso di una più ampia operazione, tramite la quale essi avevano stornato ingenti importi dai conti correnti attivi della clientela in favore di altri conti correnti con saldo negativo, per poi ripristinarli con l’aggiunta degli interessi; che l’illecita prassi era continuata senza danno per nessuno, finché il passivo accumulato dal conto di un correntista (certo A.), aveva raggiunto un importo talmente elevato (L. 1.800.000.000), da non essere più ripristinabile; donde gli ammanchi sui conti dei clienti, fra cui il M.

Ne è derivata un’ispezione della Banca d’Italia, con licenziamento immediato dei responsabili e processo penale a loro carico, processo conclusosi con sentenza di condanna.

Per questi fatti il M. ha proposto in separata sede azione di responsabilità extracontrattuale contro la banca, per l’illecito comportamento dei dipendenti.

5.- I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati perché connessi, non sono fondati.

La sentenza impugnata si è uniformata al principio, più volte affermato da questa Corte, secondo cui la banca può essere tenuta responsabile del pagamento di un assegno falsificato non a fronte della mera alterazione del titolo, ma solo nei casi in cui una tale alterazione sia rilevabile “ictu oculi”, in base alle conoscenze del bancario medio,il quale non è tenuto a disporre di particolari attrezzature strumentali o chimiche per rilevare la falsificazione, né è tenuto a mostrare le qualità di un esperto grafologo (Cass. civ. Sez. 1, 15 luglio 205 n. 15066).

La Corte di merito non ha messo in dubbio il fatto che la firma sia stata falsificata; solo ha ritenuto che la falsità non fosse visibilmente rilevabile dal confronto tra la firma apposta sul titolo e quella (c. d. specimen) depositata dal cliente all’apertura del conto corrente.

Ha quindi tenuto conto dello specimen, nel formulare il suo giudizio, ed ha soggiunto di disporre di prove – risultanti da altre scritture di comparazione – sufficienti ad escludere la necessità di disporre apposita consulenza tecnica.

La tesi del ricorrente circa la necessità di valutare la responsabilità della banca con riguardo alla “diligenza professionale del buon banchiere”, anziché in base al criterio di ordinaria diligenza, menzionato dalla Corte di appello, ha rilievo meramente nominalistico, a fronte della mancata indicazione degli elementi o delle anomalie che la firma falsificata avrebbe presentato,e che avrebbero potuto essere rilevate con il primo tipo di diligenza e non con il secondo.

Il ricorrente non accenna ad alcun segno o sintomo della falsificazione; né ha depositato a sua volta una consulenza di parte, idonea a controbattere gli esiti della perizia presentata dalle convenute.

Quanto poi all’illecito comportamento degli impiegati di Ca. (oggi …), lo stesso ricorrente afferma di avere proposto in separata sede domanda di risarcimento contro la banca per la responsabilità aquiliana ad essa imputabile in conseguenza del comportamento dei dipendenti.

Nel presente giudizio si discute solo della riconoscibilità o meno della falsificazione della firma sull’assegno illecitamente incassato ed, in relazione a tale questione, il ricorrente non specifica come e perché i comportamenti illeciti dei dipendenti avrebbero dovuto agevolare la riconoscibilità del falso: per esempio indicando la data in cui i responsabili dell’istituto di credito sono venuti a conoscenza delle illecite operazioni sui conti correnti e la sua anteriorità alla presentazione dell’assegno all’incasso; si da giustificare il fatto che la banca dovesse prestare una particolare attenzione.

Il ricorrente neppure ha spiegato in che modo i dipendenti infedeli abbiano potuto venire in possesso di un titolo staccato da un suo libretto di assegni, come ha rilevato la sentenza impugnata (tanto che il Tribunale aveva ipotizzato, nella sentenza di primo grado, una complicità dell’attore).

In sintesi, le censure del ricorrente non prospettano alcuna illogicità, incongruenza od insufficienza della motivazione con cui la Corte di appello ha giustificato la sua decisione, tali da giustificarne l’annullamento.

6.- Con il quarto motivo il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia posto a suo carico le spese processuali sostenute in appello da C., pur avendo ritenuto che egli non ebbe a proporre alcuna domanda nei confronti della stessa.

6.1.- Il motivo non è fondato.

Il ricorrente ha formalmente evocato in giudizio, in grado di appello, anche C..

La circostanza che non egli abbia proposto domande nei suoi confronti non fa che confermare l’errore in cui è incorso, evocando in giudizio una parte nei confronti della quale non ha proposto alcuna domanda.

Ricevendo la notifica dell’atto di appello la convenuta si è trovata nella condizione di doversi difendere poiché pur eccependo che la sentenza di primo grado era passata in giudicato nei suoi confronti non poteva sapere se la questione sarebbe stata rilevata dalla Corte di appello, in mancanza delle sue difese.

L’accoglimento della tesi di C. circa la mancata impugnazione ha comportato la soccombenza sul punto dell’appellante, soccombenza che ne giustifica la condanna al pagamento delle spese processuali.

6.- Il ricorso deve essere rigettato.

7.- Le spese del presente giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione in favore delle resistenti, spese liquidate complessivamente in € 7.200,00 per ognuna delle parti costituite, di cui € 200,00 per esborsi ed € 7.000,00 per onorari; oltre al rimborso delle spese generali ed agli accessori previdenziali e fiscali di legge.

Depositata in Cancelleria il 04.10.2011

Secondo la Corte Europea, è inammissibile una normativa nazionale che vieti l’importazione, la vendita o l’utilizzazione di schede di decodificazione straniere. Difatti tale disposizione è palesemente contraria alla libera prestazione dei servizi.

Nel caso di specie, trattasi di un pub inglese che per trasmettere le partite di campionato utilizzava la scheda/decoder del mercato greco, in quanto più economiche rispetto a quelle vendute per il mercato inglese.

I Giudici di Lussemburgo affermano che l’attuale sistema di licenze esclusive risulta contrario al diritto della concorrenza dell’Unione. Simili contratti garantiscono una esclusiva territoriale assoluta nella zona della licenza e pertanto eliminano qualsiasi concorrenza tra gli Stati membri.

Corte di Giustizia Europea - Sezione Grande

Sentenza 4 ottobre 2011

Nei procedimenti riuniti C‑403/08 e C‑429/08,

aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, a norma dell’art. 234 CE, dalla High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Regno Unito) nonché dalla High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Regno Unito), con decisioni 11 e 28 luglio 2008, pervenute in cancelleria, rispettivamente, in data 17 e 29 settembre 2008, nelle cause

Football Association Premier League Ltd,

NetMed Hellas SA,

Multichoice Hellas SA

contro

QC Leisure,

David Richardson,

AV Station plc,

Malcolm Chamberlain,

Michael Madden,

SR Leisure Ltd,

Philip George Charles Houghton,

Derek Owen (C‑403/08)

e

Karen Murphy

contro

Media Protection Services Ltd (C‑429/08)

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev e J.‑J. Kasel, presidenti di sezione, dai sigg. A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský (relatore) e T. von Danwitz, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 5 ottobre 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Football Association Premier League Ltd, la NetMed Hellas SA e la Multichoice Hellas SA, dai sigg. J. Mellor, QC, N. Green, QC, dalla sig.ra C. May, dal sig. A. Robertson, barristers, dai sigg. S. Levine, M. Pullen e dalla sig.ra R. Hoy, solicitors;

– per la QC Leisure, il sig. M. Richardson, la AV Station plc, i sigg. M. Chamberlain e M. Madden, la SR Leisure Ltd, i sigg. P.G.C. Houghton e D. Owen, dal sig. M. Howe, QC, dai sigg. A. Norris, S. Vousden, T. St Quentin, nonché dalla sig.ra M. Demetriou, barristers, dai sigg. P. Dixon e P. Sutton, solicitors;

– per la sig.ra Murphy, dal sig. M. Howe, QC, dal sig. W. Hunter, QC, dalla sig.ra M. Demetriou, barrister, e dal sig. P. Dixon, solicitor;

– per la Media Protection Services Ltd, dal sig. J. Mellor, QC, dal sig. N. Green, QC, dalla sig.ra H. Davies, QC, dalla sig.ra C. May nonché dai sigg. A. Robertson e P. Cadman, barristers;

– per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra V. Jackson e dal sig. S. Hathaway, in qualità di agenti, assistiti dalla sig.ra J. Stratford, QC;

– per il governo ceco, dalla sig.ra K. Havlíčková, in qualità di agente;

– per il governo spagnolo, dalla sig.ra N. Díaz Abad, in qualità di agente;

– per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra B. Beaupère-Manokha, in qualità di agenti;

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. L. D’Ascia, avvocato dello Stato;

– per il Parlamento europeo, dai sigg. J. Rodrigues e L. Visaggio, in qualità di agenti;

– per il Consiglio dell’Unione europea, dal sig. F. Florindo Gijón e dalla sig.ra G. Kimberley, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, dai sigg. X. Lewis, H. Krämer, I.V. Rogalski, J. Bourke, nonché dalla sig.ra J. Samnadda, in qualità di agenti;

– per l’Autorità di vigilanza EFTA, dai sigg. O.J. Einarsson e M. Schneider, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 3 febbraio 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione

– della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 novembre 1998, 98/84/CE, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato (GU L 320, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva sull’accesso condizionato»),

– della direttiva del Consiglio 27 settembre 1993, 93/83/CEE, per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d’autore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo (GU L 248, pag. 15; in prosieguo: la «direttiva sulla radiodiffusione via satellite»),

– della direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive (GU L 298, pag. 23), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE (GU L 202, pag. 60; in prosieguo: la «direttiva “televisione senza frontiere”»),

– della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU L 167, pag. 10; in prosieguo: la «direttiva sul diritto d’autore»),

– nonché degli artt. 34 TFUE, 36 TFUE, 56 TFUE e 101 TFUE.

2 Tali domande sono state proposte nell’ambito di controversie sorte tra la Football Association Premier League Ltd. (in prosieguo: la «FAPL»), la NetMed Hellas SA (in prosieguo: la «NetMed Hellas») e la Multichoice Hellas SA (in prosieguo: la «Multichoice Hellas») (in prosieguo, congiuntamente: la «FAPL e a.»), da un lato, e la QC Leisure, il sig. Richardson, la AV Station plc (in prosieguo: la «AV Station»), i sigg. Chamberlain e Madden, la SR Leisure Ltd, i sigg. Houghton e Owen (in prosieguo, congiuntamente: la «QC Leisure e a.») dall’altro, (causa C‑403/08), nonché tra la sig.ra Murphy e la Media Protection Services Ltd. (in prosieguo: la «MPS») (causa C‑429/08), in merito alla commercializzazione e all’utilizzazione, nel Regno Unito, di dispositivi di decodificazione che danno accesso ai servizi di radiodiffusione via satellite di un ente di radiodiffusione, prodotti e commercializzati con l’autorizzazione di tale ente, ma utilizzati, contro la volontà di quest’ultimo, al di fuori della zona geografica per la quale sono stati forniti (in prosieguo: i «decoder stranieri»).

I – Il contesto normativo

A – La normativa internazionale

3 L’Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio, che costituisce l’allegato 1 C dell’Accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio (OMC), firmato a Marrakech il 15 aprile 1994, è stato approvato con decisione del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/800/CE, relativa alla conclusione a nome della Comunità europea, per le materie di sua competenza, degli accordi dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round (1986‑1994) (GU L 336, pag. 1).

4 L’art. 9, n. 1, dell’Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio così dispone:

«I membri si conformano agli articoli da 1 a 21 della Convenzione di Berna (1971) e al suo annesso. Tuttavia, essi non hanno diritti né obblighi in virtù del presente Accordo in relazione ai diritti conferiti dall’art. 6 bis della medesima Convenzione o ai diritti da esso derivanti».

5 Ai sensi dell’art. 11, primo comma, della Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche (Atto di Parigi del 24 luglio 1971), nella versione risultante dalla modifica del 28 settembre 1979 (in prosieguo: la «Convenzione di Berna»):

«1. Gli autori di opere drammatiche, drammatico‑musicali e musicali hanno il diritto esclusivo di autorizzare:

i) la rappresentazione e l’esecuzione pubbliche delle loro opere, comprese la rappresentazione e l’esecuzione pubbliche con qualsiasi mezzo o procedimento;

ii) la trasmissione pubblica, con qualsiasi mezzo, della rappresentazione e dell’esecuzione delle loro opere».

6 L’art. 11 bis, primo comma, della Convenzione di Berna così recita:

«Gli autori di opere letterarie ed artistiche hanno il diritto esclusivo di autorizzare:

i) la radiodiffusione delle loro opere o la comunicazione al pubblico di esse mediante qualsiasi altro mezzo atto a diffondere senza filo segni, suoni od immagini;

ii) ogni comunicazione al pubblico, con o senza filo, dell’opera radiodiffusa, quando tale comunicazione sia eseguita da un ente diverso da quello originario;

iii) la comunicazione al pubblico, mediante altoparlante o qualsiasi altro analogo strumento trasmettitore di segni, suoni od immagini, dell’opera radiodiffusa».

7 L’Organizzazione mondiale sulla proprietà intellettuale (OMPI) ha adottato a Ginevra, il 20 dicembre 1996, il trattato dell’OMPI sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi (in prosieguo: il «Trattato sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi») nonché il Trattato dell’OMPI sul diritto d’autore (in prosieguo: il «Trattato sul diritto d’autore»). Questi due trattati sono stati approvati a nome della Comunità con la decisione del Consiglio 16 marzo 2000, 2000/278/CE (GU L 89, pag. 6).

8 A termini dell’art. 2, lett. g), del Trattato sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi:

«Ai sensi del presente trattato, si intende per:

(…)

g) “comunicazione al pubblico” di un’esecuzione o di un fonogramma, la trasmissione al pubblico mediante qualunque mezzo diverso dalla radiodiffusione, dei suoni di una esecuzione ovvero dei suoni o di una rappresentazione di suoni fissati in un fonogramma. Ai sensi dell’articolo 15, si intende per “comunicazione al pubblico” anche l’atto di rendere udibili al pubblico i suoni o la rappresentazione di suoni fissati in un fonogramma».

9 Il successivo art. 15, n. 1, così dispone:

«Quando un fonogramma pubblicato a fini di commercio è utilizzato direttamente o indirettamente per la radiodiffusione o per una qualunque comunicazione al pubblico, gli artisti interpreti o esecutori e i produttori di fonogrammi hanno diritto a un compenso equo e unico».

10 Il Trattato sul diritto d’autore prevede, all’art. 1, n. 4, che le parti contraenti devono conformarsi agli artt. 1‑21 nonché all’allegato della Convenzione di Berna.

B – La normativa dell’Unione

1. Le direttive in materia di radiodiffusione

11 Il terzo ‘considerando’ della direttiva «televisione senza frontiere» così recita:

«(…) le trasmissioni transfrontaliere diffuse con le diverse tecnologie costituiscono un mezzo per il conseguimento degli obiettivi della Comunità[;] (…) si devono adottare misure che assicurino il passaggio dai mercati nazionali ad un mercato comune della produzione e distribuzione dei programmi e creino condizioni di concorrenza leale, senza pregiudicare la funzione di pubblico interesse che compete ai servizi televisivi».

12 A termini del ventunesimo ‘considerando’ della direttiva 97/36:

«(…) ai fini della presente direttiva, gli eventi di particolare rilevanza per la società devono rispondere a determinati criteri, ossia essere eventi di straordinaria importanza che presentano interesse per il pubblico in generale nell’Unione europea o in un determinato Stato membro o in una parte […] significativa di uno Stato membro e sono organizzati in anticipo da un organizzatore legittimato a vendere i diritti relativi a tali eventi».

13 I ‘considerando’ terzo, quinto, settimo, quattordicesimo, quindicesimo e diciassettesimo della direttiva sulla radiodiffusione via satellite così recitano:

«(3) (…) la diffusione di programmi oltre frontiera all’interno della Comunità, effettuata in particolare via satellite e via cavo, rappresenta uno dei principali mezzi per il conseguimento [degli] obiettivi della Comunità che sono al tempo stesso di ordine politico, economico, sociale, culturale e giuridico;

(…)

(5) i titolari dei diritti sono quindi esposti al rischio che le loro opere vengano utilizzate senza compenso o che ne venga bloccata l’utilizzazione in alcuni Stati membri ad opera di singoli titolari dei diritti di esclusiva; (…) tale incertezza normativa rappresenta un ostacolo diretto alla libera circolazione dei programmi all’interno della Comunità;

(…)

(7) (…) la libera diffusione di programmi risulta ulteriormente ostacolata dalle incertezze che sussistono attualmente sul piano giuridico in relazione alla necessità di stabilire se, per la diffusione di programmi via satellite i cui segnali possono essere ricevuti direttamente, i diritti debbano essere acquisiti esclusivamente nel paese di emissione oppure se debbano essere acquisiti in tutti i paesi in cui avviene la ricezione; (…)

(…)

(14) (…) l’incertezza giuridica esistente in relazione ai diritti di acquisire, che ostacola la diffusione transnazionale di programmi via satellite, dovrà essere eliminata attraverso la definizione del concetto di comunicazione al pubblico via satellite all’interno della Comunità; (…) questa definizione preciserà anche quale sia il luogo in cui avviene l’atto di comunicazione; (…) tale definizione è necessaria al fine di evitare che a un solo atto di radiodiffusione vengano cumulativamente applicate più leggi nazionali; (…)

(15) (…) l’acquisto in via contrattuale dei diritti di esclusiva sulle emissioni di radiodiffusione deve avvenire nell’osservanza della normativa sul diritto d’autore e i diritti connessi vigente nello Stato membro in cui ha luogo la comunicazione al pubblico via satellite;

(…)

(17) (…) all’atto dell’acquisto dei diritti le parti devono tener conto, ai fini della determinazione del compenso, di tutti gli aspetti dell’emissione di radiodiffusione, quali il numero effettivo e il numero potenziale dei telespettatori e la versione linguistica dell’emissione».

14 A termini dell’art. 1, n. 2, lett. a-c), della direttiva medesima:

«a) Ai fini della presente direttiva, “comunicazione al pubblico via satellite” è l’atto di inserire, sotto il controllo e la responsabilità dell’organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi destinati ad essere ricevuti dal pubblico in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta al satellite e poi a terra.

b) La comunicazione al pubblico via satellite si configura unicamente nello Stato membro in cui, sotto il controllo e la responsabilità dell’organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi sono inseriti in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta al satellite e poi a terra.

c) Qualora i segnali portatori di programmi siano diffusi in forma criptata, vi è comunicazione al pubblico via satellite a condizione che i mezzi per la decriptazione della trasmissione siano messi a disposizione del pubblico a cura dell’organismo di radiodiffusione stesso o di terzi con il suo consenso».

15 L’art. 2 della direttiva sulla radiodiffusione via satellite così dispone:

«In conformità delle disposizioni del presente capo, gli Stati membri riconoscono all’autore il diritto esclusivo di autorizzare la comunicazione al pubblico via satellite di opere protette dal diritto d’autore».

16 I ‘considerando’ secondo, terzo, sesto e tredicesimo della direttiva sull’accesso condizionato così recitano:

«(2) (…) la prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione e dei servizi della società dell’informazione può contribuire, a livello individuale, alla piena attuazione della libertà d’espressione in quanto diritto fondamentale e, a livello collettivo, al raggiungimento degli obiettivi definiti nel trattato;

(3) (…) il trattato prevede la libera circolazione di tutti i servizi normalmente forniti dietro retribuzione; (…) questo diritto, applicato ai servizi di radiodiffusione e ai servizi della società dell’informazione, costituisce inoltre una traduzione specifica nel diritto comunitario del più generale principio della libertà di espressione sancito dall’articolo 10 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; (…) questo articolo riconosce esplicitamente il diritto dei cittadini di ricevere o di comunicare informazioni senza tener conto delle frontiere e (…) eventuali restrizioni di tale diritto si giustificano solo se determinate da altri interessi giuridicamente riconosciuti degni di tutela;

(…)

(6) (…) le opportunità dischiuse dalle tecnologie digitali potrebbero ampliare le possibilità di scelta dei consumatori e contribuire al pluralismo culturale grazie alla creazione di una gamma ancora più ampia di servizi ai sensi degli articoli [56 TFUE e 57 TFUE]; (…) la redditività di questi servizi dipende spesso dal ricorso a tecniche di accesso condizionato al fine di garantire la remunerazione del prestatore del servizio; (…) risulta pertanto necessario, per assicurare la redditività di tali servizi, la protezione giuridica dei prestatori di servizi contro i dispositivi illeciti che consentono l’accesso senza pagamento del servizio;

(…)

(13) (…) appare necessario far sì che gli Stati membri forniscano un’adeguata tutela giuridica contro l’immissione sul mercato, ai fini di un profitto economico diretto o indiretto, di un dispositivo illecito che renda possibile o facile eludere, senza esservi autorizzato, qualsiasi misura tecnologica a protezione della remunerazione di un servizio fornito in modo lecito».

17 L’art. 2 della direttiva medesima così dispone:

«Ai fini della presente direttiva si intende per:

a) “servizio protetto”, uno dei servizi seguenti laddove sia fornito a pagamento e mediante un sistema di accesso condizionato:

– trasmissioni televisive, ai sensi dell’articolo 1, lett. a), della [direttiva “televisione senza frontiere”],

– (…)

b) “accesso condizionato”, misure e/o sistemi tecnici in base ai quali l’accesso in forma intelligibile al servizio protetto sia subordinato a preventiva autorizzazione individuale;

c) “dispositivo per l’accesso condizionato”, apparecchiature o programmi per elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di consentire l’accesso in forma intelligibile ad un servizio protetto;

(…)

e) “dispositivo illecito”, apparecchiature o programmi per elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di rendere possibile l’accesso ad un servizio protetto in forma intelligibile senza l’autorizzazione del prestatore del servizio;

f) “settore coordinato dalla presente direttiva”, quello disciplinato da qualunque disposizione concernente le attività illecite di cui all’articolo 4».

18 Ai sensi del successivo art. 3:

«1. Gli Stati membri prendono le misure necessarie a vietare sul loro territorio le attività di cui all’articolo 4 ed a prevedere le sanzioni e i mezzi di tutela di cui all’articolo 5.

2. Salvo il disposto del paragrafo 1, gli Stati membri non possono:

a) limitare la prestazione di servizi protetti o di servizi connessi aventi origine in un altro Stato membro; oppure

b) limitare la libera circolazione dei dispositivi per l’accesso condizionato, per motivi rientranti nel settore coordinato dalla presente direttiva».

19 Il successivo art. 4 dispone quanto segue:

«Gli Stati membri vietano sul loro territorio le seguenti attività:

a) la fabbricazione, l’importazione, la distribuzione, la vendita, il noleggio o il possesso a fini commerciali di dispositivi illeciti;

b) l’installazione, la manutenzione o la sostituzione a fini commerciali di dispositivi illeciti;

c) l’impiego di comunicazioni commerciali per promuovere dispositivi illeciti».

2. Le direttive in materia di proprietà intellettuale

20 La direttiva sul diritto d’autore afferma, ai ‘considerando’ nono, decimo, quindicesimo, ventesimo, ventitreesimo, trentunesimo, nonché trentatreesimo, quanto segue:

«(9) Ogni armonizzazione del diritto d’autore e dei diritti connessi dovrebbe prendere le mosse da un alto livello di protezione, dal momento che tali diritti sono essenziali per la creazione intellettuale (…)

(10) Per continuare la loro attività creativa e artistica, gli autori e gli interpreti o esecutori debbono ricevere un adeguato compenso per l’utilizzo delle loro opere (…)

(…)

(15) (…) La presente direttiva serve (…) ad attuare una serie [dei] nuovi obblighi internazionali [che scaturiscono dal Trattato sul diritto d’autore e dal Trattato sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi].

(…)

(20) La presente direttiva si basa su principi e regole già definiti dalle direttive in vigore [nel campo della proprietà intellettuale] [in particolare, dalla direttiva del Consiglio 19 novembre 1992, 92/100/CE, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale (GU L 346, pag. 61)] e sviluppa detti principi e regole e li integra nella prospettiva della società dell’informazione. Le disposizioni della presente direttiva devono lasciare impregiudicate le disposizioni di dette direttive, salvo quanto diversamente previsto nella presente direttiva.

(…)

(23) La presente direttiva dovrebbe armonizzare ulteriormente il diritto d’autore applicabile alla comunicazione di opere al pubblico. Tale diritto deve essere inteso in senso lato in quanto concernente tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine. Detto diritto dovrebbe comprendere qualsiasi trasmissione o ritrasmissione di un’opera al pubblico, su filo o senza filo, inclusa la radiodiffusione, e non altri atti.

(…)

(31) Deve essere garantito un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi delle varie categorie di titolari nonché tra quelli dei vari titolari e quelli degli utenti dei materiali protetti. (…)

(…)

(33) Si dovrebbe prevedere un’eccezione al diritto esclusivo di riproduzione per consentire taluni atti di riproduzione temporanea, che sono riproduzioni transitorie o accessorie, le quali formano parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico e effettuate all’unico scopo di consentire la trasmissione efficace in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario o l’utilizzo legittimo di un’opera o di altri materiali. Gli atti di riproduzione in questione non dovrebbero avere un proprio valore economico distinto. [Sempreché] siano soddisfatte queste condizioni, tale eccezione include atti che facilitano la navigazione in rete e la realizzazione di copie “cache”, compresi gli atti che facilitano l’effettivo funzionamento dei sistemi di trasmissione, purché l’intermediario non modifichi le informazioni e non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni. L’utilizzo è da considerare legittimo se è autorizzato dal titolare del diritto o non è limitato dalla legge».

21 Ai sensi dell’art. 2, lett. a) ed e), della direttiva medesima:

«Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:

a) agli autori, per quanto riguarda le loro opere;

(…)

e) agli organismi di diffusione radiotelevisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate su filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite».

22 Il successivo art. 3, n. 1, così dispone:

«Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».

23 A termini del successivo art. 5:

«1. Sono esentati dal diritto di riproduzione di cui all’articolo 2 gli atti di riproduzione temporanea di cui all’articolo 2 privi di rilievo economico proprio che sono transitori o accessori, e parte integrante e essenziale di un procedimento tecnologico, eseguiti all’unico scopo di consentire:

a) la trasmissione in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario o

b) un utilizzo legittimo

di un’opera o di altri materiali.

(…)

3. Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni ai diritti di cui agli articoli 2 e 3 nei casi seguenti:

(…)

i) in caso di inclusione occasionale di opere o materiali di altro tipo in altri materiali;

(…)

5. Le eccezioni e limitazioni di cui ai paragrafi 1, 2, 3 e 4 sono applicate esclusivamente in determinati casi speciali che non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare».

24 A termini del quinto ‘considerando’ della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/115/CE, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale (versione codificata) (GU L 376, pag. 28, in prosieguo: la «direttiva sui diritti connessi»):

«Le opere creative e artistiche degli autori e degli artisti interpreti o esecutori richiedono la percezione di un reddito adeguato quale base per l’ulteriore attività creativa e artistica, e gli investimenti occorrenti, segnatamente per la produzione di fonogrammi e pellicole, sono particolarmente rischiosi ed elevati.(…)».

25 Ai sensi dell’art. 7, n. 2, di detta direttiva, gli Stati membri riconoscono agli enti di radiodiffusione il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la fissazione delle loro emissioni, siano esse trasmesse su filo o via etere, incluse le emissioni via cavo o via satellite.

26 A termini del successivo art. 8, n. 3,:

«Gli Stati membri riconoscono agli organismi di radiodiffusione il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la ritrasmissione via etere delle loro emissioni, nonché la loro comunicazione al pubblico se questa comunicazione avviene in luoghi accessibili al pubblico mediante pagamento di un diritto d’ingresso».

27 Il quinto ‘considerando’ e gli artt. 7, n. 2, e 8, n. 3, della direttiva sui diritti connessi ricalcano, sostanzialmente, il settimo ‘considerando’ e gli artt. 6, n. 2, e 8, n. 3, della direttiva 92/100.

C – La normativa nazionale

28 A termini dell’art. 297, n. 1, della legge del 1988 in materia di diritto d’autore, modelli e brevetti (Copyright, Designs and Patents Act 1988; in prosieguo: la «legge in materia di diritto d’autore, modelli e brevetti»):

«Una persona che riceva in modo fraudolento un programma facente parte di un servizio di radiodiffusione fornito da una località nel Regno Unito, con l’intento di evitare il pagamento dei diritti applicabili alla ricezione del programma, commette un reato e potrà essere condannato con procedimento sommario ad una multa non superiore al quinto livello della tabella di riferimento».

29 Il successivo art. 298 così recita:

«1. Colui che

a) chieda il pagamento di diritti ai fini della ricezione di programmi contenuti in servizi televisivi forniti da un luogo sito nel Regno Unito o in altro Stato membro, ovvero

b) emetta trasmissioni criptate di qualsiasi altro genere da un luogo sito nel Regno Unito o in altro Stato membro,

(…)

beneficia dei seguenti diritti e strumenti di tutela.

2. Dispone degli stessi diritti e strumenti di tutela rispetto a

a) colui che

i) fabbrichi, importi, distribuisca, venda o noleggi, offra o esponga alla vendita o al noleggio, ovvero pubblicizzi ai fini della vendita o del noleggio,

ii) detenga a fini commerciali, o

iii) istalli, manutenga o sostituisca a fini commerciali,

qualsiasi apparecchio concepito o adattato per consentire a persone l’accesso a programmi o altre trasmissioni o per loro fornire assistenza a tal fine ovvero per aggirare la tecnologia di accesso condizionato connesso ai programmi o a altre trasmissioni qualora esse non siano autorizzate, (…)

(…)

di cui dispone il titolare di diritti d’autore a fronte di una violazione del diritto d’autore.

(…)»

II – I procedimenti principali e le questioni pregiudiziali

30 La FAPL gestisce la «Premier League», principale campionato di calcio professionistico per società calcistiche stabilite in Inghilterra.

31 Le attività della FAPL comprendono, in particolare, l’organizzazione del calendario degli incontri della «Premier League» e la gestione, per quanto riguarda detti incontri, dei diritti di diffusione televisiva, vale a dire dei diritti di messa a disposizione del pubblico del contenuto audiovisivo degli incontri sportivi per mezzo di diffusione televisiva (in prosieguo: i «diritti di diffusione»).

A – La concessione in licenza dei diritti di diffusione degli incontri della «Premier League»

32 La FAPL procede alla concessione in licenza di tali diritti di diffusione, in diretta, su base territoriale e per periodi triennali. A tal riguardo, la strategia perseguita dalla FAPL consiste nell’offrire ai telespettatori del mondo intero la visione del proprio campionato, massimizzando in tal modo il valore dei diritti stessi a favore delle società ad essa aderenti.

33 Tali diritti vengono quindi concessi agli enti di radiodiffusione televisiva per mezzo di una procedura di gara aperta che inizia con l’invito a presentare offerte su base mondiale, regionale, ovvero zona per zona. La domanda determina quindi la base territoriale sulla quale la FAPL cede i propri diritti internazionali. Tuttavia, in linea di principio, tale base è nazionale, considerato che esiste solamente una domanda limitata, da parte delle imprese offerenti, per i diritti mondiali o paneuropei, in quanto gli enti radiotelevisivi funzionano abitualmente su base territoriale ed alimentano il mercato interno o nel rispettivo paese o in un piccolo gruppo di paesi limitrofi di lingua comune.

34 All’impresa offerente che acquisti, per una determinata zona, un pacchetto («bouquet») di diritti di diffusione in diretta degli incontri della «Premier League», viene concesso il diritto esclusivo di diffusione radiotelevisiva in tale zona. Ciò sarebbe necessario, ad avviso della FAPL, per realizzare il valore commerciale ottimale di tutti i detti diritti, tenuto conto che gli enti radiotelevisivi sono disposti a versare un supplemento per acquistare tale esclusività, che è quella che consente loro di distinguere i loro servizi da quelli forniti dai concorrenti e di accrescere in tal modo la propria redditività.

35 Orbene, al fine di proteggere l’esclusività territoriale di tutti gli enti di radiodiffusione, ognuno di essi si impegna, nel proprio accordo di licenza con la FAPL, ad impedire al pubblico la ricezione delle proprie emissioni al di fuori della zona per la quale detiene la rispettiva licenza. Ciò presuppone, da un lato, che ogni ente faccia in modo che tutte le proprie emissioni che possono essere captate al di fuori di tale territorio – in particolare quelle emesse via satellite – vengano criptate in modo assolutamente sicuro e non possano essere captate in modo non criptato. Dall’altro, gli enti radiotelevisivi devono assicurarsi che nessun dispositivo venga scientemente autorizzato al fine di consentire a qualsivoglia soggetto la visione delle loro trasmissioni al di fuori del territorio interessato. Conseguentemente, a detti enti viene vietato di fornire dispositivi di decodificazione che consentano di decriptare le loro trasmissioni ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio per il quale detengono la licenza.

B – La trasmissione televisiva degli incontri della «Premier League»

36 Nell’ambito delle proprie attività, la FAPL è parimenti incaricata di provvedere all’organizzazione del calendario degli incontri della «Premier League» e della trasmissione del segnale televisivo agli enti detentori del diritto di trasmissione.

37 A tal fine, le immagini e i rumori di sottofondo catturati in occasione dell’incontro vengono trasmessi ad un’unità di produzione che aggiunge i logo, le sequenze video, le soluzioni grafiche sullo schermo, la musica ed il commento in lingua inglese.

38 Il segnale viene quindi inviato, via satellite, ad un ente di radiodiffusione televisiva che aggiunge il proprio logo e, eventualmente, i propri commenti. Il segnale viene poi compresso e criptato, quindi trasmesso via satellite agli abbonati che lo ricevono per mezzo di un’antenna parabolica. Il segnale viene infine decriptato e decompresso in un decodificatore satellitare che necessita, ai fini del funzionamento, di un dispositivo di decodificazione quale una scheda di decodificazione.

39 In Grecia, il titolare della sublicenza di trasmissione televisiva degli incontri della «Premier League» è la NetMed Hellas. Gli incontri vengono teletrasmessi via satellite sui canali «SuperSport» della piattaforma «NOVA» il cui proprietario e gestore è la Multichoice Hellas.

40 I telespettatori abbonati al bouquet satellitare della NOVA possono accedere a tali canali. Ogni abbonato dev’essere stato in grado di fornire un nominativo nonché un recapito ed un numero di telefono in Grecia. Tale abbonamento può essere sottoscritto a fini sia privati sia commerciali.

41 Nel Regno Unito, all’epoca dei fatti nelle cause principali, il titolare esclusivo dei diritti di licenza per la radiodiffusione in diretta della «Premier League» era la BSkyB Ltd. Nel caso in cui una persona fisica o giuridica intenda diffondere nel Regno Unito gli incontri della «Premier League», può sottoscrivere un abbonamento commerciale presso tale società.

42 Tuttavia, taluni centri di ristorazione hanno iniziato, nel Regno Unito, ad utilizzare, al fine di accedere agli incontri della «Premier League», dispositivi di decodificazione stranieri. Essi acquistano presso un distributore una scheda ed un apparecchio di decodificazione che consentono la ricezione di un canale satellitare diffuso in un altro Stato membro, quali i canali della NOVA, il cui abbonamento è più conveniente rispetto all’abbonamento della BSkyB Ltd. Tali schede di decodificazione sono state prodotte e commercializzate con l’autorizzazione del prestatore dei servizi, ma sono state successivamente utilizzate in modo non autorizzato, in quanto gli enti di radiodiffusione hanno subordinato la loro cessione alla condizione – ai sensi degli impegni indicati supra al punto 35 – che i clienti non utilizzino tali schede al di fuori del territorio nazionale interessato.

43 La FAPL ritiene che tali attività siano pregiudizievoli ai propri interessi, in quanto pregiudicherebbero l’esclusività dei diritti concessi in base a licenza su un territorio determinato e, conseguentemente, il valore dei diritti medesimi. Infatti, l’ente di radiodiffusione televisiva che vende le schede di decodificazione a prezzo più conveniente disporrebbe del potenziale per divenire, in pratica, l’ente di radiodiffusione televisiva su scala europea, il che produrrebbe la conseguenza che i diritti di radiodiffusione nell’Unione europea dovrebbero essere concessi su scala europea. Ciò implicherebbe una rilevante perdita di introiti tanto per la FAPL quanto per gli enti di radiodiffusione televisiva, riducendo in tal modo le fonti di redditività dei servizi da essi forniti.

44 Conseguentemente, la FAPL e altri hanno avviato, nel procedimento C‑403/08, quelle che esse considerano tre cause pilota dinanzi la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Intellectual Property). Di queste, due azioni riguardano la QC Leisure, il sig. Richardson, la AV Station ed il sig. Chamberlain, i quali forniscono, in bar-ristoranti, materiale e schede di decodificazione satellitare che consentono la ricezione dei programmi di radiodiffusione stranieri, tra cui la NOVA, che trasmettono gli incontri di «Premier League» in diretta.

45 La terza azione è rivolta contro il sig. Maden, la SR Leisure Ltd, nonché i sigg. Houghton e Owen, fornitori di bevande o gestori di quattro bar-ristoranti in cui sono stati proiettati incontri di «Premier League» in diretta utilizzando un dispositivo di decodificazione straniero.

46 La FAPL e a. sostengono che tali soggetti violano i loro diritti protetti dall’art. 298 della legge in materia di diritto d’autore, modelli e brevetti in quanto effettuano operazioni commerciali ovvero, come nel caso dei tre convenuti nel terzo procedimento, in quanto detengono a fini commerciali dispositivi di decodificazione stranieri concepiti o adattati per consentire l’accesso ai servizi della FAPL e a. senza autorizzazione.

47 Inoltre, i convenuti nel terzo procedimento violerebbero i diritti d’autore degli attori creando copie di opere nell’ambito del funzionamento interno del decodificatore satellitare e riproducendo le opere sullo schermo nonché eseguendo, diffondendo o mostrando le opere in pubblico e comunicandole al medesimo.

48 Inoltre, la QC Leisure e la AV Station violerebbero i diritti d’autore per aver autorizzato le azioni compiute dai tre convenuti nel terzo procedimento nonché da altri soggetti ai quali hanno fornito schede di decodificazione.

49 A parere della QC Leisure e a., le azioni sono infondate, in quanto non vengono utilizzate schede di decodificazione pirata, atteso che tutte le schede interessate sono state distribuite ed immesse sul mercato, in un altro Stato membro, dall’ente di radiodiffusione televisiva satellitare interessato.

50 Nel procedimento C‑429/08, la sig.ra Murphy, gestore di un bar-ristorante, si è procurata una scheda di decodificazione NOVA per proiettare incontri della «Premier League».

51 Gli agenti della MPS, ente incaricato dalla FAPL per avviare una campagna di procedimenti penali nei confronti dei gestori dei bar-ristoranti che utilizzino dispositivi di decodificazione stranieri, rilevavano che la sig.ra Murphy riceveva, nel proprio bar-ristorante, le trasmissioni degli incontri della «Premier League» effettuate dalla NOVA.

52 Conseguentemente, la MPS denunciava la sig.ra Murphy dinanzi alla Portsmouth Magistrates’ Court che condannava la medesima per due reati ai sensi dell’art. 297, n. 1, della legge in materia di diritto d’autore, modelli e brevetti, per aver essa captato, in modo fraudolento, un programma contenuto in un servizio di radiodiffusione fornito da un luogo al di fuori del Regno Unito, con l’intento di evitare il pagamento di qualsivoglia corrispettivo connesso alla ricezione dei programmi trasmessi.

53 La sig.ra Murphy, a seguito del sostanziale rigetto, da parte della Portsmouth Crown Court, dell’appello proposto contro la condanna, presentava ricorso dinanzi alla High Court of Justice, sostenendo tesi analoghe a quelle esposte dalla QC Leisure e a.

54 Ciò premesso, la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (Intellectual Property), decideva, nel procedimento C‑403/08, di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) a) Se, nel caso in cui un dispositivo di accesso condizionato venga elaborato da o col consenso di un prestatore del servizio e venduto subordinatamente ad un’autorizzazione limitata ad utilizzare il dispositivo solo per ottenere l’accesso al servizio protetto in circostanze particolari, tale dispositivo diventi un “dispositivo illecito” ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva [sull’accesso condizionato], qualora esso venga usato per dare accesso a questo servizio protetto in un luogo o in un modo o da parte di un soggetto al di fuori dell’autorizzazione del prestatore del servizio.

b) Cosa si intenda per «concepiti o adattati» ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva.

2) Nel caso in cui un primo prestatore del servizio trasmetta il contenuto di un programma in forma codificata a un secondo prestatore del servizio il quale ritrasmetta tale contenuto mediante un sistema di accesso condizionato, quali elementi debbano essere presi in considerazione nel determinare se gli interessi del primo prestatore di un servizio protetto vengano pregiudicati, ai sensi dell’art. 5 della [direttiva sull’accesso condizionato].

In particolare:

nel caso in cui una prima impresa trasmetta il contenuto di un programma (compreso immagini, rumori di sottofondo e commento in inglese) sotto forma codificata ad una seconda impresa la quale a sua volta ritrasmetta al pubblico il contenuto del programma (al quale abbia aggiunto il suo logo e, eventualmente, un commento audio aggiuntivo):

a) se la trasmissione da parte della prima impresa costituisca un servizio protetto di “trasmissioni televisive” ai sensi dell’art. 2, lett. a), della direttiva [sull’accesso condizionato] e dell’art. 1, lett. a), della direttiva [“televisione senza frontiere”];

b) se sia necessario che la prima impresa sia un’emittente ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva [“televisione senza frontiere”] affinché si possa considerare che fornisca un servizio protetto di “trasmissioni televisive” ai sensi del primo trattino dell’art. 2, lett. a), della direttiva [sull’accesso condizionato];

c) se l’art. 5 della direttiva [sull’accesso condizionato] debba essere interpretato nel senso che conferisca alla prima impresa la legittimazione ad agire relativamente al dispositivo illecito che dà accesso al programma come ritrasmesso dalla seconda impresa, o:

i) perché si deve ritenere che tale dispositivo dia accesso attraverso il segnale di trasmissione al servizio proprio della prima impresa; o

ii) perché la prima impresa è il prestatore di un servizio protetto i cui interessi sono pregiudicati da un’attività illecita (in quanto tali dispositivi conferiscono un accesso non autorizzato al servizio protetto fornito dalla seconda impresa).

d) se sulla soluzione della questione c) incida il fatto che il primo e il secondo prestatore del servizio usino differenti sistemi di decodificazione e dispositivi di accesso condizionati differenti.

3) Se il “possesso a fini commerciali” di cui all’art. 4, lett. a), della direttiva [sull’accesso condizionato] si riferisca solo al possesso finalizzato al commercio (ad esempio, la vendita) di dispositivi illeciti, o si estenda al possesso di un dispositivo da parte di un utilizzatore finale nel corso di un’attività di qualsiasi tipo.

4) Nel caso in cui frammenti sequenziali di un film, di un’opera musicale o di una registrazione sonora (nella specie, composizioni di audio e video digitali) vengano creati i) all’interno della memoria di un decodificatore o ii) nel caso di un film su uno schermo televisivo, e l’intera opera venga riprodotta, qualora i frammenti sequenziali vengano considerati nel loro insieme ma solo un numero limitato di frammenti sussista contemporaneamente in un dato momento:

a) se la questione intesa ad accertare se tali opere siano state riprodotte in tutto o in parte debba essere risolta in base alle norme del diritto d’autore nazionale relative a cosa costituisca un’illecita riproduzione di un’opera tutelata dal diritto d’autore, o se dipenda dall’interpretazione dell’art. 2 della direttiva [sul diritto d’autore].

b) qualora dipenda dall’interpretazione dell’art. 2 della direttiva [sul diritto d’autore], se il giudice nazionale debba prendere in considerazione tutti i frammenti di ciascuna opera nella sua totalità o solo il numero limitato di frammenti che esistono contemporaneamente. In quest’ultimo caso, a quale test il giudice nazionale debba sottoporre la questione intesa ad accertare se le opere siano state riprodotte parzialmente ai sensi di tale articolo.

c) se il diritto di riproduzione di cui al detto art. 2 si estenda alla creazione di immagini transitorie su uno schermo televisivo.

5) a) Se si debba ritenere che copie transitorie di un’opera create all’interno di un decodificatore televisivo satellitare o su uno schermo televisivo collegato al decodificatore, e il cui unico intento sia di consentire un uso dell’opera non altrimenti limitato dalla legge, abbiano un “rilievo economico proprio” ai sensi dell’art. 5, n. 1, della direttiva [sul diritto d’autore] per il fatto che tali copie forniscano l’unica base dalla quale il titolare dei diritti possa derivare un compenso per l’uso dei suoi diritti.

b) Se sulla soluzione della questione 5 a) incida il fatto che i) le copie transitorie abbiano un valore intrinseco; o ii) le copie transitorie comprendano una piccola parte di una raccolta di opere e/o di altri materiali che altrimenti potrebbero essere usati senza violare il diritto d’autore; o iii) il licenziatario esclusivo del titolare dei diritti in un altro Stato membro abbia già ricevuto un compenso per l’uso dell’opera in tale Stato membro.

6) a) Se un’opera tutelata dal diritto d’autore venga comunicata al pubblico su filo o senza filo ai sensi dell’art. 3 della direttiva [sul diritto d’autore], qualora una trasmissione satellitare venga ricevuta in locali commerciali (ad esempio, un bar) e comunicata o mostrata in quei locali mediante un singolo schermo televisivo e altoparlanti al pubblico ivi presente.

b) Se sulla soluzione della questione 6 a) incida il fatto che:

i) il pubblico presente costituisca un nuovo pubblico non contemplato dall’emittente (in questo caso perché una scheda di decodificazione nazionale che deve essere utilizzata in uno Stato membro viene utilizzata per un ascolto commerciale in un altro Stato membro);

ii) il pubblico non costituisca un pubblico pagante in base al diritto nazionale;

iii) il segnale televisivo venga ricevuto da un’antenna o da un ricevitore satellitare sul tetto dei locali dove si trova il televisore o nelle loro adiacenze.

c) In caso di soluzione affermativa di uno dei quesiti b), quali elementi debbano essere presi in considerazione nel determinare se vi sia una comunicazione dell’opera che ha avuto origine da un luogo in cui il pubblico non è presente.

7) Se sia compatibile con la direttiva [sulla radiodiffusione via satellite] o con gli artt. 28 CE, 30 CE o 49 CE il fatto che la normativa nazionale in materia di diritto d’autore preveda che, qualora copie transitorie di opere inserite in una trasmissione via satellite vengano create all’interno di un decodificatore satellitare o su uno schermo televisivo, sussista una violazione del diritto d’autore in base alla normativa del paese di ricezione della trasmissione. Se abbia un’incidenza il fatto che la trasmissione venga decodificata mediante una scheda di decodificazione satellitare rilasciata dal prestatore di un servizio di trasmissione via satellite in un altro Stato membro subordinatamente alla condizione che la scheda di decodificazione satellitare venga autorizzata solo perché sia usata in tale altro Stato membro.

8) a) Nel caso in cui la soluzione della questione 1 sia nel senso che un dispositivo per l’accesso condizionato elaborato dal prestatore del servizio o con il suo consenso divenga un “dispositivo illecito” ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva [sull’accesso condizionato] allorché venga usato al di là dell’autorizzazione concessa dal prestatore del servizio a dare accesso ad un servizio protetto, quale sia l’oggetto specifico del diritto con il riferimento alla sua funzione essenziale conferita dalla direttiva sull’accesso condizionato.

b) Se gli artt. 28 CE o 49 CE si oppongano all’esecuzione di una disposizione del diritto nazionale in un primo Stato membro che renda illecita l’importazione o la vendita di una scheda di decodificazione satellitare rilasciata dal prestatore di un servizio di trasmissione via satellite in un altro Stato membro subordinatamente alla condizione che la carta di decodificazione satellitare venga autorizzata solo affinché sia usata in tale altro Stato membro.

c) Se sulla soluzione di tale questione incida il fatto che la scheda di decodificazione satellitare sia autorizzata solo per uso privato e nazionale in questo altro Stato membro ma venga utilizzata per fini commerciali nel primo Stato membro.

9) Se gli artt. 28 CE e 30 CE o 49 CE ostino all’attuazione di una disposizione della normativa nazionale in materia di diritto d’autore che renda illecito eseguire o rappresentare in pubblico un’opera musicale allorché tale opera sia inserita in un servizio protetto cui sia consentito l’accesso – e che [l’opera] venga rappresentata in pubblico – mediante una scheda di decodificazione satellitare allorché tale scheda sia stata emessa dal prestatore del servizio in un altro Stato membro subordinatamente alla condizione che la scheda di decodificazione venga autorizzata solo affinché sia usata in tale altro Stato membro. Se abbia una certa incidenza il fatto che l’opera musicale sia un elemento irrilevante del servizio complessivamente protetto e il diritto nazionale d’autore non si opponga alla rappresentazione e all’esecuzione in pubblico degli altri elementi del servizio.

10) Allorché un fornitore di contenuti di un programma rilasci una serie di licenze esclusive ciascuna per il territorio di uno o più Stati membri in base alle quali l’emittente sia autorizzato a trasmettere il contenuto del programma solo nell’ambito di tale territorio (compresa la trasmissione via satellite) e in ogni licenza sia contenuto un obbligo contrattuale in base al quale l’emittente debba evitare che le sue schede di decodificazione satellitare, che consentono la ricezione dei programmi oggetto di licenza, vengano usate al di fuori del territorio cui si riferisce la licenza, quale criterio giuridico debba applicare il giudice nazionale e quali circostanze debba prendere in considerazione nel decidere se la restrizione contrattuale sia incompatibile con il divieto imposto dall’art. 81, n. 1, CE.

In particolare:

a) se l’art. 81, n. 1, CE debba essere interpretato nel senso che si applichi a tale obbligo per il solo motivo che debba ritenersi che esso abbia per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza;

b) in tal caso, se si debba anche dimostrare che l’obbligo contrattuale per poter ricadere nel divieto imposto dall’art. 81, n. 1, CE impedisca, restringa o falsi considerevolmente il gioco della concorrenza».

55 Nel procedimento C‑429/08, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) decideva di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1) Quali siano le circostanze in cui un dispositivo per l’accesso condizionato costituisca un “dispositivo illecito” ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva [sull’accesso condizionato].

2) In particolare, se un dispositivo per l’accesso condizionato costituisca un “dispositivo illecito” ove sia stato acquisito in circostanze in cui:

i) il dispositivo per l’accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente fornito subordinatamente ad autorizzazione contrattuale limitata di utilizzo del dispositivo per accedere ad un servizio protetto solo in un primo Stato membro e sia stato utilizzato per accedere a tale servizio protetto ricevuto in un altro Stato membro, e/o

ii) il dispositivo per l’accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente ottenuto e/o attivato fornendo nome e residenza falsi nel primo Stato membro, eludendo in tal modo le limitazioni territoriali contrattuali imposte all’esportazione di tali dispositivi per uso al di fuori del primo Stato membro, e/o

iii) il dispositivo per l’accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente fornito subordinatamente alla condizione contrattuale di un esclusivo uso domestico o privato e non per un uso commerciale (per il quale è dovuto un canone di abbonamento più elevato), ma sia stato utilizzato nel Regno Unito per scopi commerciali, e precisamente per trasmettere partite di calcio in diretta in un locale pubblico.

3) In caso di risposta negativa a qualsiasi quesito della questione 2), se l’art. 3, n. 2, della direttiva [sull’accesso condizionato] osti a che uno Stato membro invochi una disposizione nazionale che impedisca l’uso di tali dispositivi per l’accesso condizionato nelle circostanze di cui alla summenzionata questione 2).

4) In caso di risposta negativa a qualsiasi quesito della questione 2), se l’art. 3, n. 2), della direttiva medesima sia invalido:

a) in quanto discriminatorio e/o sproporzionato; e/o

b) in quanto in contrasto con i diritti alla libera circolazione sanciti dal Trattato e/o

c) per qualsivoglia altra ragione.

5) In caso di risposta affermativa alla questione 2), se gli artt. 3, n. 1, e 4 della direttiva stessa siano invalidi, in quanto impongono agli Stati membri di imporre restrizioni all’importazione di “dispositivi illeciti” da altri Stati membri e ad altre operazioni con dispositivi medesimi, anche nel caso in cui siffatti dispositivi possano essere legittimamente importati e/o utilizzati per ricevere servizi di diffusione via satellite transfrontalieri in forza delle norme sulla libera circolazione delle merci ai sensi degli artt. 28 CE e 30 CE e/o sulla libertà di fornire e ricevere servizi ai sensi dell’art. 49 CE.

6) Se gli artt. 28 CE, 30 CE e/o 49 CE ostino all’applicazione di una disposizione nazionale, quale l’art. 297 della [legge in materia di diritto d’autore, modelli e brevetti], che qualifichi come reato la ricezione fraudolenta di un programma nell’ambito di un servizio di trasmissione fornito da un luogo situato nel Regno Unito con l’intento di evitare il pagamento di qualsiasi diritto applicabile alla ricezione del programma, in una qualsiasi delle seguenti circostanze:

i) qualora il dispositivo per l’accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente fornito subordinatamente ad autorizzazione contrattuale limitata di utilizzo del dispositivo per accedere ad un servizio protetto solo in un primo Stato membro e sia stato utilizzato per accedere a tale servizio protetto ricevuto in un altro Stato membro (in questo caso, il Regno Unito), e/o

ii) qualora il dispositivo per l’accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente ottenuto e/o attivato fornendo nome e residenza falsi nel primo Stato membro, eludendo in tal modo le limitazioni territoriali contrattuali imposte all’esportazione di tali dispositivi per uso al di fuori del primo Stato membro, e/o

iii) qualora il dispositivo per l’accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente fornito subordinatamente alla condizione contrattuale di un esclusivo uso domestico o privato e non per un uso commerciale (per il quale è dovuto un canone di abbonamento più elevato), ma sia stato utilizzato nel Regno Unito per scopi commerciali, e precisamente per trasmettere partite di calcio in diretta in un locale pubblico.

7) Se l’applicazione della disposizione nazionale in questione possa essere in ogni caso esclusa per violazione del divieto di discriminazione di cui all’art. 12 CE o in quanto la legislazione nazionale è applicabile ai programmi trasmessi nell’ambito di un servizio di radiodiffusione fornito da una località nel Regno Unito ma non a servizi forniti da un qualsiasi altro Stato membro.

8) Allorché un fornitore di contenuti di programmi rilasci una serie di licenze esclusive, ciascuna per il territorio di uno o più Stati membri, in base alle quali l’emittente è autorizzata a trasmettere il contenuto del programma solo nell’ambito di tale territorio (compresa la trasmissione via satellite) e ogni licenza preveda un obbligo contrattuale in base al quale l’emittente deve evitare che le sue schede di decodificazione satellitari, che consentono la ricezione dei contenuti dei programmi oggetto di licenza, vengano usate al di fuori del territorio cui si riferisce la licenza, quale criterio giuridico debba applicare il giudice nazionale e quali circostanze debba prendere in considerazione nel decidere se la restrizione contrattuale violi il divieto imposto dall’art. 81, n. 1, CE.

In particolare:

a) se l’art. 81, n. 1, CE debba essere interpretato nel senso che si applichi a tale obbligo per il solo motivo che debba ritenersi che esso abbia per oggetto impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza,

b) in caso affermativo, se debba essere altresì dimostrato che l’obbligo contrattuale impedisca, restringa o falsi sensibilmente il gioco della concorrenza per poter rientrare nel divieto imposto dall’art. 81, n. 1, CE».

56 Con ordinanza del Presidente della Corte 3 dicembre 2008 i procedimenti C‑403/08 e C‑429/08 sono stati riuniti ai fini delle fasi scritta ed orale del procedimento nonché della sentenza.

III – Sulle questioni pregiudiziali

A – Sulle norme relative alla ricezione di programmi codificati provenienti da altri Stati membri

1. Considerazioni preliminari

57 Si deve precisare, in limine, che i procedimenti in esame riguardano unicamente la trasmissione via satellite al pubblico di programmi contenenti gli incontri della «Premier League» da parte degli enti di radiodiffusione quali la Multichoice Hellas. In tal senso, la sola parte della comunicazione audiovisiva pertinente nella specie è quella consistente nella trasmissione al pubblico di tali programmi da parte degli enti di radiodiffusione ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a) e b), della direttiva sulla radiodiffusione via satellite, ove tale operazione viene effettuata da uno Stato membro in cui i segnali portatori dei programmi sono inseriti in un canale di trasmissione via satellite (in prosieguo: lo «Stato membro di emissione»), nella specie, segnatamente, la Repubblica ellenica.

58 Per contro, la parte della comunicazione a monte, tra la FAPL e detti enti, consistente nella trasmissione di dati audiovisivi contenenti gli incontri medesimi, è priva di pertinenza nella specie, considerato che tale comunicazione può essere d’altronde effettuata con altri strumenti di telecomunicazione rispetto a quelli utilizzati dalle parti nei procedimenti principali.

59 Dagli atti di causa emerge inoltre che, a termini dei contratti di licenza conclusi tra la FAPL e gli enti di radiodiffusione interessati, i programmi in questione sono destinati al solo pubblico dello Stato membro di emissione e che gli enti stessi devono far sì che le loro trasmissioni via satellite possano essere captate solamente in tale Stato. Conseguentemente, gli enti di cui trattasi devono provvedere a criptare le loro trasmissioni ed a fornire i dispositivi di decodificazione solamente a soggetti residenti sul territorio dello Stato membro di emissione.

60 Infine, è pacifico che i proprietari dei bar-ristoranti utilizzino tali dispositivi di decodificazione al di fuori del territorio di tale Stato membro, utilizzandoli pertanto in contrasto con la volontà degli enti di radiodiffusione.

61 Ciò premesso, i giudici del rinvio si chiedono, con la prima parte delle loro questioni, se una siffatta utilizzazione di dispositivi di decodificazione ricada nella sfera d’applicazione della direttiva sull’accesso condizionato e in qual misura questa incida su tale utilizzazione. Nell’ipotesi, poi, in cui tale aspetto non fosse armonizzato da detta direttiva, i giudici medesimi chiedono se gli artt. 34 TFUE, 36 TFUE, 56 TFUE e 101 TFUE ostino ad una normativa nazionale e a contratti di licenza che impediscano l’utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri.

2. La direttiva sull’accesso condizionato

a) Sull’interpretazione della nozione di «dispositivo illecito» ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva sull’accesso condizionato (prima questione nel procedimento C‑403/08, nonché prima e seconda questione nel procedimento C‑429/08)

62 Con tali questioni, i giudici del rinvio chiedono, sostanzialmente, se la nozione di «dispositivo illecito» ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva sull’accesso condizionato debba essere interpretata nel senso che essa ricomprenda parimenti i dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l’indicazione di un falso nome e di un falso recapito, e quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l’utilizzazione unicamente a fini privati.

63 A tal riguardo, si deve rammentare, da un lato, che l’art. 2, lett. e), della direttiva sull’accesso condizionato definisce la nozione di «dispositivo illecito» nel senso di qualsivoglia apparecchiatura o programma per elaboratore elettronico «concepiti» o «adattati» al fine di rendere possibile l’accesso ad un servizio protetto in forma intellegibile senza l’autorizzazione del prestatore del servizio.

64 Il tenore di tale disposizione si limita quindi alle sole apparecchiature che abbiano costituito oggetto di operazioni manuali o automatizzate anteriormente al loro impiego e che consentano la ricezione di servizi protetti senza il consenso del prestatore dei servizi medesimi. Conseguentemente, tale disposizione riguarda unicamente apparecchiature che siano state fabbricate, manipolate, adattate o riadattate senza l’autorizzazione del prestatore dei servizi e non ricomprende l’utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri.

65 Dall’altro, si deve rilevare che il sesto ed il tredicesimo ‘considerando’ della direttiva sull’accesso condizionato, che contengono precisazioni in merito alla nozione di «dispositivo illecito», fanno riferimento alla necessità di lottare contro i dispositivi illeciti che «consentono l’accesso senza pagamento» dei servizi protetti nonché contro l’immissione sul mercato di dispositivi illeciti che rendono possibile o facile «eludere, senza esservi autorizzato, qualsiasi misura tecnologica» a protezione della remunerazione di un servizio fornito in modo del tutto lecito.

66 Orbene, non ricadono in alcuna di dette categorie né i dispositivi di decodificazione stranieri, né quelli ottenuti o attivati mediante indicazione di un falso nome o di un falso recapito, né quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne limiti l’utilizzazione unicamente a fini privati. Infatti, tutti questi dispositivi sono fabbricati ed immessi sul mercato con l’autorizzazione del prestatore del servizio, essi non consentono un accesso gratuito ai servizi protetti e non rendono possibile o più agevole eludere una misura tecnologica adottata per proteggere la remunerazione dei servizi stessi, atteso che, nello Stato membro di immissione sul mercato, il corrispettivo è stato assolto.

67 Alla luce delle suesposte considerazioni, le questioni poste devono essere risolte nel senso che la nozione di «dispositivo illecito» ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva sull’accesso condizionato deve essere interpretata nel senso che essa non ricomprende né i dispositivi di decodificazione stranieri, né quelli ottenuti o attivati mediante l’indicazione di un falso nome e di un falso recapito, né quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l’utilizzazione unicamente a fini privati.

b) Sull’interpretazione dell’art. 3, n. 2, della direttiva sull’accesso condizionato (terza questione nella causa C‑429/08)

68 Con tale questione, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se l’art. 3, n. 2, della direttiva sull’accesso condizionato osti ad una normativa nazionale che impedisca l’utilizzazione dei dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante indicazione di un falso nome e di un falso recapito, ovvero quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l’utilizzazione unicamente a fini privati.

69 Ai sensi dell’art. 3, n. 2, della direttiva sull’accesso condizionato, gli Stati membri non sono autorizzati a limitare, per motivi rientranti nel settore coordinato dalla direttiva stessa, la libera circolazione dei servizi protetti e dei dispositivi di accesso condizionato, fermi restando gli obblighi fissati dall’art. 3, n. 1, della direttiva medesima.

70 A tal riguardo, si deve rilevare che quest’ultima disposizione impone obblighi nel settore coordinato della direttiva sull’accesso condizionato – definito dal suo art. 2, lett. f), nel senso di qualunque disposizione concernente le attività illecite di cui al successivo art. 4 –, imponendo, segnatamente, agli Stati membri, di vietare le attività indicate al detto art. 4.

71 Tuttavia, il menzionato art. 4 riguarda unicamente le attività illecite, implicando l’utilizzazione di dispositivi illeciti ai sensi della direttiva stessa.

72 Orbene, i dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l’indicazione di un falso nome e di un falso recapito, e quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consente l’utilizzazione unicamente a fini privati, non costituiscono, come emerge dai punti 62‑66 supra, dispositivi illeciti di tal genere.

73 Conseguentemente, né le attività che implichino l’utilizzazione di tali dispositivi né una normativa nazionale che vieti tali attività ricadono nel settore coordinato dalla direttiva sull’accesso condizionato.

74 La questione posta dal giudice a quo deve essere pertanto risolta nel senso che l’art. 3, n. 2, della direttiva sull’accesso condizionato non osta ad una normativa nazionale che impedisca l’utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l’indicazione di un falso nome e di un falso recapito, ovvero quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consente l’utilizzazione unicamente a fini privati, atteso che una normativa di tal genere non ricade nel settore coordinato da tale direttiva.

c) Sulle altre questioni riguardanti la direttiva sull’accesso condizionato

75 Alla luce delle soluzioni fornite alla prima questione nel procedimento C‑403/08, nonché alle questioni prima, seconda e terza nel procedimento C‑429/08, non occorre procedere all’esame della seconda, terza e ottava questione, lett. a), nel procedimento C‑403/08, né delle questioni quarta e quinta nel procedimento C‑429/08.

3. Le norme del Trattato FUE in materia di libera circolazione delle merci e dei servizi

a) Sul divieto di importazione, di vendita e di utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri [ottava questione, lett. b), e prima parte della nona questione nel procedimento C‑403/08, nonché sesta questione, i), nel procedimento C‑429/08]

76 Con tali questioni i giudici del rinvio chiedono, sostanzialmente, se gli artt. 34 TFUE, 36 TFUE e 56 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostino ad una normativa di uno Stato membro ai sensi della quale risulti illecita l’importazione, la vendita e l’utilizzazione, nello Stato medesimo, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentano l’accesso ad un servizio codificato di radiodiffusione via satellite proveniente da un altro Stato membro comprendente oggetti protetti dalla normativa di tale primo Stato.

i) Sull’individuazione delle disposizioni applicabili

77 Una normativa nazionale, come quella oggetto delle cause principali, riguarda tanto la prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione codificati quanto la circolazione, nell’ambito dell’Unione, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentono di decodificare tali servizi. Ciò premesso, sorge la questione se tale normativa debba essere esaminata sotto il profilo della libera prestazione dei servizi ovvero sotto quello della libera circolazione delle merci.

78 A tal riguardo, dalla giurisprudenza risulta che, quando un provvedimento nazionale si ricollega sia alla libera circolazione delle merci sia alla libera prestazione dei servizi, la Corte l’esamina, in linea di principio, con riferimento ad una sola delle due libertà fondamentali qualora emerga che una delle due è del tutto secondaria rispetto all’altra e possa esserle ricollegata (v. sentenze 24 marzo 1994, causa C‑275/92, Schindler, Racc. pag. I‑1039, punto 22, e 2 dicembre 2010, causa C‑108/09, Ker-Optika, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 43).

79 Tuttavia, in materia di telecomunicazioni, questi due aspetti sono spesso strettamente connessi, senza che l’uno possa essere considerato del tutto secondario rispetto all’altro. Ciò vale, in particolare, nel caso in cui una normativa nazionale disciplini la fornitura di apparecchiature di telecomunicazione, quali i dispositivi di decodificazione, al fine di precisare i requisiti cui tali apparecchiature devono rispondere, ovvero al fine di fissare le modalità di vendita dei medesimi, ragion per cui, in un’ipotesi di tal genere, occorre esaminare simultaneamente entrambe le libertà fondamentali (v., in tal senso, sentenza 22 gennaio 2002, causa C‑390/99, Canal Satélite Digital, Racc. pag. I‑607, punti 29‑33).

80 Ciò premesso, nel caso in cui una normativa riguardi, in materia, un’attività particolarmente caratterizzata a livello dei servizi forniti dagli operatori economici, laddove la fornitura delle apparecchiature di telecomunicazione vi si ricolleghi solamente in termini puramente secondari, occorrerà esaminare tale attività con riguardo alla sola libertà di prestazione di servizi.

81 Ciò vale, segnatamente, qualora la messa a disposizione di apparecchiature di tal genere costituisca solamente una modalità concreta di organizzazione o di funzionamento di tale servizio e qualora tale attività non presenti finalità proprie, ma sia volta a consentire di beneficiare del servizio stesso. Ciò premesso, l’attività consistente nella messa a disposizione di apparecchiature di tal genere non può essere valutata a prescindere dall’attività connessa al servizio cui la prima attività si ricollega (v., per analogia, sentenza Schindler, cit., punti 22‑25).

82 Nei procedimenti principali si deve rilevare che la normativa nazionale non è volta a disciplinare i dispositivi di decodificazione al fine di stabilire i requisiti cui essi devono rispondere ovvero di fissare le condizioni di vendita dei medesimi. Infatti, essa li disciplina solamente nella loro qualità di strumenti che consentono agli abbonati di beneficiare dei servizi di radiodiffusione codificati.

83 Considerato che tale normativa riguarda quindi, in primis, la libera prestazione dei servizi, laddove l’aspetto della libera circolazione delle merci risulta del tutto secondario rispetto alla libera prestazione dei servizi, la normativa medesima deve essere esaminata alla luce di quest’ultima libertà.

84 Ne consegue che una normativa di tal genere deve essere valutata con riguardo all’art. 56 TFUE.

ii) Sulla sussistenza di una restrizione alla libera prestazione di servizi

85 L’art. 56 TFUE impone l’eliminazione di qualsiasi restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisca legittimamente servizi analoghi. Peraltro, della libertà di prestazione di servizi beneficia tanto il prestatore quanto il destinatario dei servizi (v., in particolare, sentenza 8 settembre 2009, causa C‑42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, Racc. pag. I‑7633, punto 51, e la giurisprudenza ivi richiamata).

86 Nelle cause principali la normativa nazionale vieta l’importazione, la vendita e l’utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri sul territorio nazionale che diano accesso ai servizi di radiodiffusione via satellite provenienti da un altro Stato membro.

87 Orbene, atteso che l’accesso ai servizi di trasmissione via satellite, come quelli oggetto delle cause principali, è subordinato alla detenzione di un dispositivo di tal genere, la cui fornitura è soggetta alla restrizione contrattuale secondo cui il dispositivo stesso può essere utilizzato solamente sul territorio dello Stato membro di emissione, la normativa nazionale interessata osta alla ricezione di tali servizi da parte di soggetti residenti al di fuori dello Stato membro di emissione, nella specie, al di fuori del Regno Unito. Conseguentemente, tale normativa produce l’effetto di impedire a tali persone di accedere ai servizi di cui trattasi.

88 È pur vero che l’ostacolo alla ricezione di tali servizi scaturisce, in primo luogo, dai contratti conclusi tra gli enti di radiodiffusione ed i rispettivi clienti, i quali riflettono, a loro volta, le clausole di restrizione territoriale inserite nei contratti conclusi tra detti enti ed i titolari dei diritti di proprietà intellettuale. Tuttavia, tale normativa, poiché riconosce a dette restrizioni una tutela giuridica e ne impone il rispetto a pena di sanzioni civili e pecuniarie, restringe di per sé la libera prestazione dei servizi.

89 Ne consegue che la normativa de qua costituisce una restrizione alla libera prestazione dei servizi vietata dall’art. 56 TFUE, a meno che essa non possa risultare oggettivamente giustificata.

iii) Sulla giustificazione di una restrizione alla libera prestazione dei servizi rispetto all’obiettivo di tutela dei diritti di proprietà intellettuale

– Osservazioni presentate alla Corte

90 La FAPL e a., la MPS, il governo del Regno Unito nonché i governi francese e italiano deducono che la restrizione sottesa alla normativa oggetto dei procedimenti principali può essere giustificata con riguardo ai diritti dei titolari dei diritti di proprietà intellettuale, in quanto risulterebbe necessaria per garantire la tutela di un’adeguata remunerazione dei titolari medesimi, ove tale remunerazione presuppone che questi ultimi dispongano del diritto di rivendicarla per l’utilizzazione delle loro opere o di altri oggetti protetti in ogni singolo Stato membro e di concedere al riguardo un’esclusività territoriale.

91 A tal proposito, dette parti interessate ritengono, in particolare, che, in assenza di qualsiasi protezione di tale esclusività territoriale, il titolare dei diritti di proprietà intellettuale non sia più in grado di ottenere remunerazioni adeguate delle licenze da parte degli enti di radiodiffusione, atteso che la diffusione in diretta degli incontri sportivi avrebbe perso parte del proprio valore. Infatti, gli enti di radiodiffusione non sarebbero interessati all’acquisto di licenze al di fuori del territorio dello Stato membro di emissione. L’acquisizione di licenze per tutti i territori nazionali in cui risiedano clienti potenziali non risulterebbe interessante dal punto di vista economico, in considerazione del prezzo estremamente elevato di tali licenze. Detti organismi acquisterebbero quindi le licenze per diffondere le opere interessate sul territorio di un solo Stato membro. Orbene, essi sarebbero disposti a corrispondere un supplemento rilevante subordinatamente alla condizione di disporre della garanzia dell’esclusività territoriale, in quanto questa consentirebbe loro di distinguersi dai concorrenti e di attrarre, in tal modo, ulteriore clientela.

92 La QC Leisure e a., la sig.ra Murphy, la Commissione e l’Autorità di vigilanza EFTA sostengono che una siffatta restrizione alla libera prestazione di servizi di radiodiffusione non può essere giustificata, in quanto si risolve in un contingentamento del mercato interno.

– Risposta della Corte

93 Al fine di esaminare la giustificazione di una restrizione come quella oggetto dei procedimenti principali, si deve rammentare che una restrizione a libertà fondamentali garantite dal Trattato non può essere giustificata, a meno che essa risponda a ragioni imperative di interesse pubblico, sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per il raggiungimento dello scopo medesimo (v., in tal senso, sentenza 5 marzo 2009, causa C‑222/07, UTECA, Racc. pag. I‑1407, punto 25, e la giurisprudenza ivi richiamata).

94 Per quanto attiene alle giustificazioni ammissibili, da costante giurisprudenza emerge che tale restrizione può risultare giustificata, in particolare, da ragioni imperative di interesse generale consistenti nella tutela dei diritti di proprietà intellettuale (v., in tal senso, sentenze 18 marzo 1980, causa 62/79, Coditel e a., detta «Coditel I», Racc. pag. 881, punti 15 e 16, nonché 20 gennaio 1981, cause riunite 55/80 e 57/80, Musik-Vertrieb membran e K-tel International, Racc. pag. 147, punti 9 e 12).

95 Occorre quindi anzitutto accertare se la FAPL possa invocare tali diritti per giustificare il fatto che la normativa nazionale oggetto della causa principale istituisce una tutela a suo favore costitutiva di una restrizione alla libera prestazione di servizi.

96 A tal riguardo, si deve rilevare che la FAPL non può far valere un diritto d’autore sugli incontri stessi della «Premier League», atteso che questi non possono essere qualificati come «opere».

97 Infatti, per poter rivestire tale qualificazione, occorrerebbe che l’oggetto interessato fosse originale, nel senso che costituisse una creazione intellettuale propria del suo autore (v., in tal senso, sentenza 16 luglio 2009, causa C‑5/08, Infopaq International, Racc. pag. I‑6569, punto 37).

98 Orbene, gli incontri sportivi non possono essere considerati quali creazioni intellettuali qualificabili come opere ai sensi della direttiva sul diritto d’autore. Ciò vale, in particolare, per gli incontri di calcio, i quali sono disciplinati dalle regole del gioco, che non lasciano margine per la libertà creativa ai sensi del diritto d’autore.

99 Ciò premesso, gli incontri di calcio non possono essere tutelati sulla base del diritto d’autore. È peraltro pacifico che il diritto dell’Unione non li tuteli ad alcun altro titolo nell’ambito della proprietà intellettuale.

100 Ciò premesso, gli incontri sportivi rivestono, in quanto tali, un carattere unico e, sotto tal profilo, originale, che può trasformarli in oggetti meritevoli di tutela analoga alla tutela delle opere, ove tale tutela può essere concessa, eventualmente, dai singoli ordinamenti giuridici interni.

101 A tal riguardo, si deve rilevare che, a termini dell’art. 165, n. 1, secondo comma, TFUE, l’Unione contribuisce alla promozione dei profili europei dello sport, tenendo conto delle sue specificità, delle sue strutture fondate sul volontariato e della sua funzione sociale ed educativa.

102 Ciò premesso, uno Stato membro può legittimamente tutelare gli incontri sportivi, eventualmente a titolo di tutela della proprietà intellettuale, istituendo una normativa nazionale specifica ovvero riconoscendo, nel rispetto del diritto dell’Unione, una tutela per tali incontri garantita da strumenti convenzionali conclusi tra i soggetti legittimati a mettere a disposizione del pubblico il contenuto audiovisivo degli incontri stessi e i soggetti che intendano diffondere tale contenuto al pubblico di loro scelta.

103 A tal riguardo, si deve aggiungere che il legislatore dell’Unione ha previsto l’esercizio di tale facoltà da parte di uno Stato membro laddove fa riferimento, al ventunesimo ‘considerando’ della direttiva 97/36, ad eventi organizzati da un organizzatore legittimato a vendere i diritti relativi agli eventi medesimi.

104 Pertanto, nell’ipotesi in cui la normativa nazionale di cui trattasi sia volta a tutelare gli incontri sportivi – verifica che spetterebbe al giudice del rinvio – il diritto dell’Unione non osta, in linea di principio, a tale tutela ed una siffatta normativa può quindi giustificare una restrizione alla libera circolazione dei servizi come quella oggetto della causa principale.

105 Tuttavia, occorre inoltre che tale restrizione non vada al di là di quanto necessario per il conseguimento dell’obiettivo di tutela della proprietà intellettuale di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza UTECA, cit., punti 31 e 36).

106 A tal riguardo, si deve rammentare che deroghe al principio della libera circolazione sono ammissibili solo se siano giustificate dalla tutela dei diritti costituenti lo specifico oggetto della proprietà intellettuale di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza 23 ottobre 2003, causa C‑115/02, Rioglass e Transremar, Racc. pag. I‑12705, punto 23, e la giurisprudenza ivi richiamata).

107 In proposito, secondo costante giurisprudenza, tale oggetto specifico mira, segnatamente, a garantire ai titolari dei diritti interessati la tutela della facoltà di sfruttare commercialmente la messa in circolazione o la messa a disposizione degli oggetti protetti, concedendo licenze dietro il pagamento di un compenso (v., in tal senso, sentenze Musik-Vertrieb membran e K-tel International, cit., punto 12, nonché 20 ottobre 1993, cause riunite C‑92/92 e C‑326/92, Phil Collins e a., Racc. pag. I‑5145, punto 20).

108 Tuttavia, si deve necessariamente rilevare che tale oggetto specifico non garantisce ai titolari dei diritti interessati la possibilità di chiedere il più alto compenso possibile. Infatti, in considerazione di tale oggetto, quel che è loro garantito – come previsto dal decimo ‘considerando’ della direttiva sul diritto d’autore e dal quinto ‘considerando’ della direttiva sui diritti connessi – è solamente un compenso adeguato per ogni utilizzazione degli oggetti protetti.

109 Orbene, per poter risultare adeguato, tale compenso deve collocarsi in un rapporto ragionevole con il valore economico della prestazione fornita. In particolare, deve presentare un rapporto ragionevole con il numero reale o potenziale di soggetti che ne fruiscano o intendano fruirne (v., per analogia, sentenze 22 settembre 1998, causa C‑61/97, FDV, Racc. pag. I‑5171, punto 15, e 11 dicembre 2008, causa C‑52/07, Kanal 5 e TV 4, Racc. pag. I‑9275, punti 36‑38).

110 In tal senso, in materia di radiodiffusione televisiva, tale compenso deve collocarsi – come confermato, segnatamente, dal diciassettesimo ‘considerando’ della direttiva sulla radiodiffusione via satellite – in un rapporto ragionevole con i rispettivi parametri delle relative emissioni, quali il numero effettivo e il numero potenziale di teleascoltatori nonché la versione linguistica delle trasmissioni stesse (v., in tal senso, sentenza 14 luglio 2005, causa C‑192/04, Lagardère Active Broadcast, Racc. pag. I‑7199, punto 51).

111 Ciò premesso, si deve anzitutto sottolineare che i titolari dei diritti oggetto delle cause principali ricevono un compenso per la radiodiffusione degli oggetti protetti dallo Stato membro di emissione in cui si presume che l’atto di radiodiffusione abbia avuto luogo, ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva sulla radiodiffusione via satellite, ed in cui tale compenso adeguato è quindi dovuto.

112 Inoltre, si deve rilevare che, qualora un siffatto compenso sia convenuto tra i titolari dei diritti interessati e gli enti di radiodiffusione, nell’ambito di una vendita preceduta da una gara, nulla osta a che il titolare dei diritti di cui trattasi richieda, in tale occasione, un importo che tenga conto del numero effettivo e potenziale di teleascoltatori tanto nello Stato membro di emissione quanto in tutti gli altri Stati membri in cui vengano parimenti ricevute le emissioni contenenti gli oggetti protetti.

113 A tal riguardo, si deve ricordare, in particolare, che la ricezione di una trasmissione via satellite, come quella oggetto della causa principale, è subordinata al possesso di un dispositivo di decodificazione. Conseguentemente, è possibile determinare, con un grado di precisione molto elevato, il numero complessivo di teleascoltatori effettivi e potenziali dell’emissione di cui trattasi, vale a dire dei teleascoltatori residenti tanto all’interno quanto all’esterno dello Stato membro di emissione.

114 Infine, per quanto attiene al supplemento versato dagli enti di radiodiffusione per la concessione di un’esclusività territoriale, non può essere certamente escluso che l’importo del compenso adeguato rifletta parimenti il particolare carattere delle emissioni in questione, vale a dire la loro esclusività territoriale, ragion per cui un supplemento può essere corrisposto a tal titolo.

115 Ciò detto, nella specie, un supplemento di tal genere viene corrisposto ai titolari dei diritti di cui trattasi al fine di garantire un’esclusività territoriale assoluta, da cui derivano differenze di prezzo artificiose tra i mercati nazionali compartimentati. Orbene, una siffatta compartimentazione ed una tale differenza artificiosa di prezzi che ne consegue sono inconciliabili con lo scopo essenziale del Trattato, consistente nella realizzazione del mercato interno. Ciò premesso, tale supplemento non può più essere considerato quale parte di quell’adeguato compenso che dev’essere garantito ai titolari dei diritti di cui trattasi.

116 Conseguentemente, la corresponsione di tale supplemento va al di là di quanto è necessario per garantire a tali titolari un adeguato compenso.

117 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve concludere che la restrizione consistente nel divieto di utilizzare dispositivi di decodificazione stranieri non può essere giustificata con riguardo all’obiettivo della tutela dei diritti di proprietà intellettuale.

118 Tale conclusione non è in contrasto con la citata sentenza Coditel I, invocata dalla FAPL e a. nonché dalla MPS a sostegno delle proprie tesi. È pur vero che, al punto 16 di tale sentenza, la Corte ha affermato che le norme del Trattato non possono, in linea di principio, opporsi ai limiti geografici che le parti abbiano convenuto nei contratti di cessione di diritti di proprietà intellettuale per proteggere l’autore ed i suoi aventi causa e che la sola circostanza che detti limiti geografici coincidano, eventualmente, con le frontiere degli Stati membri non implica una posizione diversa.

119 Tuttavia, tali rilievi si collocano in un contesto che non è paragonabile a quello delle cause principali. Infatti, nella causa da cui è scaturita la citata sentenza Coditel I, le società di teledistribuzione hanno effettuato una comunicazione di un’opera al pubblico senza disporre, nello Stato membro del luogo di origine di tale comunicazione, di un’autorizzazione dei titolari dei diritti de quibus e senza aver ivi versato compensi ai medesimi.

120 Per contro, nei procedimenti principali, gli enti di radiodiffusione procedono ad atti di comunicazione al pubblico ben disponendo nello Stato membro di emissione – che è lo Stato membro del luogo di origine di tale comunicazione – di un’autorizzazione da parte dei titolari dei diritti interessati, e ben versando un compenso ai medesimi, ove tale compenso può d’altronde tener conto del numero di teleascoltatori effettivo e potenziale negli altri Stati membri.

121 Infine, si deve tener conto dell’evoluzione del diritto dell’Unione intervenuta medio tempore, in particolare, per effetto dell’adozione della direttiva «televisione senza frontiere» e di quella sulla radiodiffusione via satellite, che mirano a garantire il passaggio dai mercati nazionali ad un mercato unico di produzione e di distribuzione dei programmi.

iv) Sulla giustificazione di una restrizione alla libera prestazione dei servizi consistente nell’obiettivo di incoraggiare la presenza del pubblico negli stadi

122 La FAPL e a. nonché la MPS sostengono, in subordine, che la restrizione oggetto delle cause principali è necessaria per garantire il rispetto della cosiddetta regola del «periodo di esclusione» che vieta la radiodiffusione nel Regno Unito di incontri di calcio il sabato pomeriggio. Tale regola mirerebbe ad incoraggiare il pubblico ad assistere agli incontri di calcio, in particolare a quelli delle serie inferiori, obiettivo che non potrebbe essere conseguito, a parere della FAPL e a. e della MPS, qualora i telespettatori nel Regno Unito potessero liberamente seguire gli incontri della «Premier League» diffusi da enti di radiodiffusione da altri Stati membri.

123 A tal riguardo, anche ammesso che l’obiettivo di voler incoraggiare la presenza del pubblico negli stadi sia idoneo a giustificare una restrizione alle libertà fondamentali, è sufficiente rilevare che il rispetto di tale regola può essere assicurato, in ogni caso, mediante una limitazione contrattuale inserita nei contratti di licenza conclusi tra i titolari dei diritti e gli enti di radiodiffusione, in base alla quale tali enti siano tenuti a non trasmettere gli incontri della «Premier League» durante i periodi di esclusione. Orbene, è incontestabile che una misura di tal genere risulta meno pregiudizievole per le libertà fondamentali rispetto all’applicazione della restrizione oggetto delle cause principali.

124 Ne consegue che la restrizione consistente nel divieto di utilizzare dispositivi di decodificazione stranieri non risulta giustificata dall’obiettivo di incoraggiare l’affluenza del pubblico negli stadi.

125 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, le questioni poste devono essere risolte affermando che l’art. 56 TFUE dev’essere interpretato nel senso che osta ad una normativa di uno Stato membro per effetto della quale siano illecite l’importazione, la vendita e l’utilizzazione, nello Stato medesimo, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentano l’accesso ad un servizio codificato di radiodiffusione via satellite proveniente da un altro Stato membro contenente oggetti protetti dalla normativa di tale primo Stato.

b) Sull’utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri a seguito dell’indicazione di una falsa identità e di un falso recapito e sull’utilizzazione di tali dispositivi a fini commerciali [ottava questione, lett. c), nel procedimento C‑403/08 e sesta questione, ii) e iii), nel procedimento C‑429/08]

126 Con tali questioni i giudici del rinvio chiedono, sostanzialmente, se la conclusione esposta supra al punto 125 risulti inficiata dalla duplice circostanza che, da un lato, il dispositivo di decodificazione straniero sia stato ottenuto o attivato mediante l’indicazione di una falsa identità e di un falso recapito, con l’intento di eludere la restrizione territoriale oggetto delle cause principali e, dall’altro, che tale dispositivo venga utilizzato a fini commerciali laddove era riservato per una utilizzazione a carattere privato.

127 Per quanto attiene alla prima circostanza, essa è certamente idonea a produrre effetti nei rapporti contrattuali tra l’acquirente, che ha indicato una falsa identità ed un falso recapito, ed il soggetto fornitore del dispositivo medesimo, ove quest’ultimo potrà pretendere dall’acquirente, segnatamente, il risarcimento del danno nel caso in cui la falsa identità ed il falso recapito, da questi indicati, gli abbiano causato un pregiudizio ovvero ne abbiano implicato la responsabilità nei confronti di un ente quale la FAPL. Per contro, tale circostanza non inficia la conclusione esposta supra al punto 125, in quanto essa non ha alcuna incidenza sul numero di utenti che hanno versato un corrispettivo per la ricezione delle emissioni.

128 Ciò vale parimenti per quanto attiene alla seconda circostanza, quando il dispositivo di decodificazione sia utilizzato a fini commerciali laddove era riservato per una utilizzazione a fini privati.

129 A tal riguardo, si deve precisare che nulla osta a che l’importo del corrispettivo convenuto tra i titolari dei diritti interessati e gli enti di radiodiffusione venga determinato in funzione del fatto che taluni clienti utilizzino i dispositivi di decodificazione a fini commerciali mentre altri ne facciano uso a fini privati.

130 Ripercuotendo tale circostanza sui propri clienti, l’ente di radiodiffusione può così richiedere un corrispettivo diverso per l’accesso ai propri servizi a seconda del fatto che tale accesso persegua fini commerciali o privati.

131 Orbene, il rischio che taluni soggetti facciano uso dei dispositivi di decodificazione stranieri in violazione della destinazione loro riservata risulta analogo a quello che si verifica in caso di utilizzazione di dispositivi di decodificazione in situazioni puramente interne, vale a dire in caso di utilizzazione da parte di clienti residenti sul territorio dello Stato membro di emissione. Ciò premesso, la seconda circostanza summenzionata non può giustificare una restrizione territoriale alla libera prestazione dei servizi e, pertanto, non inficia la conclusione affermata supra al punto 124. Ciò non pregiudica, tuttavia, la valutazione giuridica – sotto il profilo del diritto d’autore – dell’utilizzazione delle emissioni via satellite a fini commerciali successivamente alla loro ricezione, valutazione che verrà compiuta infra, nella seconda parte della sentenza.

132 Alla luce delle suesposte considerazioni, le questioni poste devono essere risolte nel senso che la conclusione affermata al punto 125 supra non è inficiata né dalla circostanza che il dispositivo di decodificazione straniero sia stato ottenuto o attivato mediante l’indicazione di una falsa identità e di un falso recapito, con l’intento di eludere la restrizione territoriale in questione, né dalla circostanza che tale dispositivo venga utilizzato a fini commerciali pur essendo riservato ad un uso a fini privati.

c) Sulle altre questioni relative alla libera circolazione (seconda parte della nona questione nel procedimento C‑403/08 e settima questione nel procedimento C‑429/08)

133 Tenuto conto della risposta fornita all’ottava questione, lett. b), e alla prima parte della nona questione nel procedimento C‑403/08, nonché alla sesta questione, i), nel procedimento C‑429/08, non occorre procedere all’esame della seconda parte della nona questione nel procedimento C‑403/08 né della settima questione nel procedimento C‑429/08.

4. Le norme del Trattato TFUE in materia di concorrenza

134 Con la decima questione nel procedimento C‑403/08 e con l’ottava questione nel procedimento C‑429/08 i giudici del rinvio chiedono, sostanzialmente, se le clausole insite in un contratto di licenza esclusiva concluso tra un titolare di diritti di proprietà intellettuale ed un ente di radiodiffusione costituiscano una restrizione alla concorrenza vietata dall’art. 101 TFUE qualora impongano a detto ente l’obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l’accesso ad oggetti protetti di tale titolare al di fuori del territorio oggetto del contratto di licenza medesimo.

135 Si deve rammentare, in limine, che un accordo ricade nel divieto sancito dall’art. 101, n. 1, TFUE qualora abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza. L’alternatività tra oggetto ed effetto implica che occorre, in primo luogo, verificare la presenza di un solo criterio, nella specie, dell’oggetto dell’accordo. Solamente in via subordinata, qualora l’analisi del tenore dell’accordo non abbia rivelato un pregiudizio per la concorrenza di sufficiente entità, occorrerà esaminarne gli effetti e, per poterlo vietare, dovranno sussistere tutti gli elementi che comprovino che il gioco della concorrenza sia stato di fatto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile (v., in tal senso, sentenze 4 giugno 2009, causa C‑8/08, T‑Mobile Netherlands e a., Racc. pag. I‑4529, punto 28, nonché 6 ottobre 2009, cause riunite C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P, GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., Racc. pag. I‑9291, punto 55).

136 Orbene, per poter valutare l’oggetto eventualmente anticoncorrenziale di un accordo, occorre far riferimento, segnatamente, al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi dallo stesso perseguiti nonché al contesto economico e giuridico in cui esso si colloca (v., in tal senso, sentenza GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., cit., punto 58, nonché la giurisprudenza ivi richiamata).

137 Quanto ai contratti di licenza di diritti di proprietà intellettuale, dalla giurisprudenza della Corte emerge che la sola circostanza che il titolare dei diritti abbia concesso ad un unico licenziatario il diritto esclusivo di radiodiffusione di un oggetto protetto a partire da uno Stato membro e, quindi, di vietarne la diffusione da parte di altri, per un periodo determinato, non è tuttavia sufficiente per affermare che tale accordo presenti un oggetto anticoncorrenziale (v., in tal senso, sentenza 6 ottobre 1982, causa 262/81, Coditel e a., detta «Coditel II», Racc. pag. 3381, punto 15).

138 Ciò premesso, ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva sulla radiodiffusione via satellite, un titolare di diritti può concedere, in linea di principio, ad un licenziatario unico il diritto esclusivo di radiodiffusione via satellite, per un periodo determinato, di un oggetto protetto a partire da un solo Stato membro di emissione o a partire da più Stati membri.

139 Ciò detto, per quanto attiene alle restrizioni territoriali dell’esercizio di tale diritto, si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, un accordo volto a ristabilire la compartimentazione dei mercati nazionali può essere tale da impedire il perseguimento dell’obiettivo del Trattato diretto a realizzare l’integrazione dei mercati nazionali tramite la creazione di un mercato unico. In tal senso, contratti diretti a compartimentare i mercati nazionali secondo le frontiere nazionali ovvero rendendo più ardua l’integrazione dei mercati nazionali devono essere considerati, in linea di principio, quali accordi aventi ad oggetto la restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 101, n. 1, TFUE (v., per analogia, nel settore dei medicinali, sentenze 16 settembre 2008, cause riunite da C‑468/06 a C‑478/06, Sot. Lélos kai Sia e a., Racc. pag. I‑7139, punto 65, nonché GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., cit., punti 59 e 61).

140 Atteso che tale giurisprudenza risulta pienamente trasponibile al settore della prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione, come emerge, segnatamente, dai punti 118‑121 supra, si deve dichiarare che qualora un contratto di licenza sia volto a vietare o a limitare la prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione, si presume che esso abbia ad oggetto di restringere la concorrenza, salvo che altre circostanze risultanti dal suo contesto economico e giuridico non consentano di ritenere che tale contratto non sia idoneo a pregiudicare la concorrenza.

141 Nelle cause principali, la concessione stessa di licenze esclusive per la diffusione di incontri della «Premier League» non è rimessa in discussione. Infatti, tali cause vertono unicamente sugli obblighi supplementari volti ad assicurare il rispetto delle limitazioni territoriali di sfruttamento di tali licenze derivanti dalle clausole insite nei contratti conclusi tra i titolari dei diritti e gli enti di radiodiffusione interessati, vale a dire l’obbligo degli enti medesimi di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l’accesso agli oggetti protetti ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio contemplato dal contratto di licenza.

142 Per quanto attiene a tali clausole, si deve rilevare, da un lato, che esse vietano agli enti di radiodiffusione qualsiasi prestazione transfrontaliera di servizi relativa a tali incontri, il che consente di attribuire ad ogni ente di radiodiffusione un’esclusività territoriale assoluta nella zona oggetto della rispettiva licenza e di eliminare, in tal modo, qualsiasi concorrenza tra i vari enti di radiodiffusione nel settore di tali servizi.

143 Dall’altro, la FAPL e a. e la MPS non hanno dedotto alcuna circostanza risultante dal contesto economico e giuridico di dette clausole che consenta di ritenere che, malgrado le considerazioni esposte al punto precedente, le clausole medesime non siano tali da pregiudicare la concorrenza e non abbiano, pertanto, un oggetto anticoncorrenziale.

144 Ciò premesso, atteso che dette clausole insite nei contratti di licenza esclusiva hanno un oggetto anticoncorrenziale, si deve concludere che esse costituiscono una restrizione alla concorrenza vietata ai sensi dell’art. 101, n. 1, TFUE.

145 Si deve aggiungere che se, in linea di principio, l’art. 101, n. 1, TFUE non si applica ad accordi che ricadono nelle categorie indicate al n. 3 del medesimo articolo, considerato che le clausole insite nei contratti di licenza come quelle oggetto delle cause principali non risultano conformi, per i motivi precisati supra ai punti 105‑124, alle esigenze previste da quest’ultima disposizione, l’ipotesi dell’inapplicabilità dell’art. 101, n. 1, TFUE conseguentemente non si pone.

146 Alla luce delle suesposte considerazioni, le questioni poste devono essere risolte nel senso che le clausole insite in un contratto di licenza esclusiva concluso tra un titolare di diritti di proprietà intellettuale ed un ente di radiodiffusione costituiscono una restrizione alla concorrenza vietata dall’art. 101 TFUE qualora impongano a detto ente l’obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l’accesso agli oggetti protetti del titolare medesimo ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio oggetto del contratto di licenza stesso.

B – Sulle norme connesse all’utilizzazione delle trasmissioni a seguito della loro ricezione

1. Osservazioni preliminari

147 Con la seconda parte delle questioni pregiudiziali si chiede se la ricezione delle trasmissioni contenenti gli incontri della «Premier League» nonché le opere connesse sia soggetta a restrizioni previste dalle direttive in materia di diritto d’autore e di diritti connessi in considerazione del fatto che essa si risolve in riproduzioni di tali opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, nonché in considerazione della proiezione delle opere medesime in pubblico da parte dei proprietari dei bar-ristoranti in questione.

148 A tal riguardo, si deve rammentare che, come emerge dai punti 37 e 57 supra, due categorie di soggetti possono far valere diritti di proprietà intellettuale relativi ad emissioni televisive come quelle oggetto delle cause principali, vale a dire, da un lato, gli autori delle opere interessate e, dall’altro, gli enti di radiodiffusione.

149 Per quanto attiene, anzitutto, agli autori, questi possono fondarsi sul diritto d’autore connesso alle opere sfruttate nell’ambito di tali emissioni. Nelle cause principali, è pacifico che la FAPL può far valere i diritti d’autore su varie opere contenute nelle emissioni radiodiffuse di cui trattasi, vale a dire, in particolare, sulla sequenza video di apertura, sull’inno della «Premier League», su film preregistrati che riportano i momenti più significativi di incontri recenti della «Premier League» o su una serie di soluzioni grafiche.

150 Per quanto riguarda poi, gli enti di radiodiffusione quali la Multichoice Hellas, questi possono invocare il diritto di fissazione delle loro emissioni previsto dall’art. 7, n. 2, della direttiva sui diritti connessi, o il diritto di comunicazione al pubblico delle loro emissioni ai sensi dell’art. 8, n. 3, della direttiva medesima o, ancora, il diritto di riproduzione delle fissazioni delle nuove emissioni, sancito dall’art. 2, lett. e), della direttiva sul diritto d’autore.

151 Orbene, le questioni sollevate nelle cause principali non vertono su tali diritti.

152 Ciò premesso, l’esame da parte della Corte dev’essere limitato agli artt. 2, lett. a), 3, n. 1, e 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore che tutelano il diritto d’autore sulle opere sfruttate nell’ambito delle trasmissioni televisive oggetto delle cause principali, vale a dire, segnatamente, sulla sequenza video di apertura, sull’inno della «Premier League», sui film preregistrati che riportano i momenti più significativi di recenti incontri della «Premier League» o su una serie di soluzioni grafiche.

2. Sul diritto di riproduzione previsto dall’art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d’autore (quarta questione nel procedimento C‑403/08)

153 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se l’art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d’autore debba essere interpretato nel senso che il diritto di riproduzione si estenda alla creazione di frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo i quali si succedono e sono immediatamente cancellati e sostituiti dai frammenti seguenti. In tale contesto, il giudice a quo chiede, segnatamente, se le sue valutazioni debbano essere compiute con riferimento a tutti i frammenti dell’insieme composto ovvero unicamente con riferimento a quelli esistenti in un determinato momento.

154 In limine, si deve rammentare che la nozione di «riproduzione» di cui all’art. 2 di detta direttiva costituisce una nozione di diritto dell’Unione che deve essere oggetto, in tutta l’Unione, di un’interpretazione autonoma ed uniforme (sentenza Infopaq International, cit., punti 27‑29).

155 Per quanto attiene al suo contenuto, è stato già rilevato, al punto 97 supra, che il diritto d’autore ai sensi del menzionato art. 2, lett. a), può trovare applicazione unicamente con riguardo ad un oggetto che costituisca una creazione intellettuale propria del suo autore (sentenza Infopaq International, cit., punto 37).

156 La Corte ha così precisato che le singole parti di un’opera beneficiano di una tutela ai sensi di detta disposizione a condizione che esse contengano taluni degli elementi che sono espressione della creazione intellettuale dell’autore dell’opera stessa (sentenza Infopaq International, cit. supra, punto 39).

157 Ciò implica che, al fine di verificare se elementi di tal genere siano contenuti, occorre esaminare l’insieme composto dei frammenti simultaneamente riprodotti – esistenti, quindi, in un determinato momento. In caso di risposta affermativa, tale insieme dev’essere qualificato come riproduzione parziale ai sensi dell’art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d’autore (v., in tal senso, sentenza Infopaq International, cit., punti 45 e 46). A tal riguardo, non è pertinente accertare se un’opera sia riprodotta mediante frammenti lineari che possono avere un’esistenza effimera in quanto immediatamente cancellati nell’ambito di un procedimento tecnico.

158 È alla luce di quanto precede che spetta al giudice del rinvio valutare se la creazione di frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo si risolva in riproduzioni ai sensi dell’art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d’autore.

159 Conseguentemente, la questione posta dev’essere risolta affermando che l’art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d’autore dev’essere interpretato nel senso che il diritto di riproduzione si estende ai frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, a condizione che tali frammenti contengano elementi che siano espressione della creazione intellettuale propria degli autori interessati, ove, al fine di verificare la sussistenza di tali elementi, occorre esaminare l’insieme composto dei frammenti simultaneamente riprodotti.

3. Sull’eccezione al diritto di riproduzione prevista dall’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore (quinta questione nel procedimento C‑403/08)

160 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se gli atti di riproduzione del genere di quelli oggetto del procedimento C‑403/08, operati nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, rispondano ai requisiti indicati all’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore e se, conseguentemente, tali atti possano essere compiuti senza l’autorizzazione dei titolari di diritti d’autore.

a) Osservazioni preliminari

161 Ai sensi dell’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore, un atto di riproduzione è esente dal diritto di riproduzione previsto dall’art. 2 della medesima solo qualora soddisfi cinque requisiti, vale a dire qualora:

– sia temporaneo;

– sia transitorio o accessorio;

– costituisca parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico;

– il procedimento sia eseguito all’unico scopo di consentire la trasmissione in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario o un utilizzo legittimo di un’opera o di oggetto protetto, e

– tale atto sia privo di rilievo economico proprio.

162 Dalla giurisprudenza emerge che i requisiti indicati supra devono costituire oggetto di un’interpretazione restrittiva, in quanto l’art. 5, n. 1, di tale direttiva costituisce una deroga alla regola generale sancita dalla medesima che impone che sia il titolare dei diritti d’autore ad autorizzare qualsiasi riproduzione delle sue opere protette (sentenza Infopaq International, cit., punti 56 e 57).

163 Ciò premesso, l’interpretazione di tali requisiti deve consentire di salvaguardare l’effetto utile dell’eccezione così istituita e di rispettarne la finalità, come emerge, segnatamente, dal trentunesimo ‘considerando’ della direttiva sul diritto d’autore e dalla posizione comune (CE) n. 48/2000, emanata dal Consiglio in data 28 settembre 2000 ai fini dell’adozione della direttiva medesima (GU C 344, pag. 1).

164 In considerazione del suo obiettivo, detta eccezione deve quindi consentire ed assicurare lo sviluppo ed il funzionamento di nuove tecnologie, nonché mantenere un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi dei titolari di diritti, da un lato, e degli utilizzatori delle opere protette che intendano beneficiare di tali nuove tecnologie, dall’altro.

b) Sul rispetto dei requisiti previsti dall’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore

165 È pacifico che gli atti di riproduzione di cui trattasi soddisfano i primi tre requisiti elencati all’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore, atteso che tali atti sono temporanei, transitori e costituiscono parte integrante di un procedimento tecnologico, realizzato per mezzo di un decodificatore satellitare e di un apparecchio televisivo al fine di consentire la ricezione delle emissioni radiodiffuse.

166 Non resta quindi altro che procedere alla valutazione della sussistenza del quarto e del quinto requisito.

167 Per quanto attiene, anzitutto, al quarto requisito, si deve rilevare, in limine, che gli atti di riproduzione di cui trattasi non mirano a consentire una trasmissione in una rete tra terzi con l’intervento di un intermediario. Occorre quindi esaminare, alternativamente, se essi perseguano unicamente lo scopo di consentire un utilizzo legittimo di un’opera o di un oggetto protetto.

168 A tal riguardo, come emerge dal trentunesimo ‘considerando’ della direttiva sul diritto d’autore, si presume che un’utilizzazione sia legittima quando sia stata autorizzata dal titolare dei diritti di cui trattasi o qualora non sia limitata dalla normativa applicabile.

169 Atteso che, nella causa principale, l’utilizzazione delle opere in questione non è autorizzata dai titolari dei diritti d’autore, occorre quindi valutare se gli atti de quibus mirino a consentire un’utilizzazione di opere non limitata dalla normativa applicabile.

170 A tal riguardo, è pacifico che detti atti effimeri di riproduzione consentano il corretto funzionamento del decodificatore satellitare e dello schermo televisivo. Dal punto di vista dei telespettatori, essi consentono la ricezione delle trasmissioni contenenti opere protette.

171 Orbene, la semplice ricezione, di per sé, di tali emissioni, vale a dire la loro captazione e visualizzazione in un ambito privato, non costituisce un atto limitato dalla normativa dell’Unione o da quella del Regno Unito, come emerge d’altronde dal tenore della quinta questione pregiudiziale nel procedimento C‑403/08, ragion per cui detto atto deve ritenersi legittimo. Inoltre, dai punti 77‑132 supra emerge che una siffatta ricezione di emissioni dev’essere considerata legittima in caso di emissioni provenienti da uno Stato membro diverso dal Regno Unito qualora essa sia effettuata per mezzo di un dispositivo di decodificazione straniero.

172 Ciò premesso, si deve rilevare che tali atti di riproduzione perseguono l’unico scopo di consentire un «utilizzo legittimo» delle opere ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. b), della direttiva sul diritto d’autore.

173 Gli atti di riproduzione del genere di quelli oggetti nella causa principale rispondono, quindi, al quarto requisito previsto da detta disposizione.

174 Per quanto attiene, infine, al quinto requisito ivi previsto, si deve rilevare che detti atti di riproduzione, realizzati nell’ambito di un procedimento tecnico, consentono l’accesso alle opere protette. Atteso che queste ultime possiedono un valore economico, l’accesso alle medesime riveste quindi necessariamente un rilievo economico.

175 Tuttavia, per non privare l’eccezione prevista dall’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore del suo effetto utile, occorre, inoltre, che tale rilievo sia proprio nel senso che vada al di là del vantaggio economico derivante dalla semplice ricezione di un’emissione contenente opere protette, vale a dire, al di là del vantaggio derivante dalla sua semplice captazione e visualizzazione.

176 Nella causa principale, gli atti di riproduzione temporanei, realizzati nella memoria del decodificatore satellitare e sullo schermo televisivo, costituiscono una parte inseparabile e non autonoma del processo di ricezione delle emissioni radiodiffuse contenenti le opere di cui trattasi. Tali atti sono peraltro effettuati indipendentemente dall’influenza, ovvero dalla consapevolezza, delle persone aventi in tal modo accesso alle opere protette.

177 Conseguentemente, detti atti di riproduzione temporanei non possono generare un vantaggio economico supplementare che vada al di là del vantaggio derivante dalla semplice ricezione delle emissioni di cui trattasi.

178 Conseguentemente, non si può ritenere che gli atti di riproduzione oggetto della causa principale presentino un rilievo economico proprio. Conseguentemente, essi rispondono al quinto requisito previsto dall’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore.

179 Tale considerazione, unitamente a quella esposta supra al punto 172, risulta d’altronde avvalorata dalla finalità di tale disposizione, volta ad assicurare lo sviluppo ed il funzionamento di nuove tecnologie. Infatti, nel caso in cui gli atti in questione non dovessero essere considerati conformi ai requisiti fissati dall’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore, a tutti i telespettatori che si avvalessero di apparecchi moderni, i quali necessitano, ai fini del loro funzionamento, della realizzazione di tali atti di riproduzione, risulterebbe impedita la ricezione delle emissioni contenenti opere radiodiffuse in assenza di un’autorizzazione da parte dei titolari dei diritti d’autore. Orbene, ciò ostacolerebbe, per non dire paralizzerebbe, l’espansione nonché un contributo effettivo delle nuove tecnologie, in contrasto con la volontà del legislatore dell’Unione, quale espressa al trentunesimo ‘considerando’ della direttiva sul diritto d’autore.

180 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve concludere che atti di riproduzione del genere di quelli oggetto della causa principale rispondono a tutti i cinque requisiti indicati all’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore.

181 Ciò premesso, per poter sollevare l’eccezione prevista dalla menzionata disposizione, occorre, inoltre, che tali atti rispondano ai requisiti di cui all’art. 5, n. 5, della direttiva sul diritto d’autore. A tal riguardo, è sufficiente rilevare che, alla luce dei rilievi svolti supra ai punti 163‑179, gli atti in questione soddisfano parimenti tali requisiti.

182 Conseguentemente, la questione posta dev’essere risolta nel senso che gli atti di riproduzione del genere di quelli oggetto del procedimento C‑403/08, effettuati nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, rispondono ai requisiti indicati all’art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore e possono essere quindi compiuti senza l’autorizzazione dei titolari dei diritti d’autore di cui trattasi.

4. Sulla «comunicazione al pubblico» ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore (sesta questione nel procedimento C‑403/08)

183 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se la nozione di «comunicazione al pubblico» ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore debba essere interpretata nel senso che ricomprenda la trasmissione di opere radiodiffuse, mediante uno schermo televisivo ed altoparlante, a clienti presenti in un bar-ristorante.

184 In limine, si deve rilevare che l’art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore non precisa la nozione di «comunicazione al pubblico» (sentenza 7 dicembre 2006, causa C‑306/05, SGAE, Racc. pag. I‑11519, punto 33).

185 Ciò premesso, conformemente ad una costante giurisprudenza, occorre determinare il senso e la portata di tale disposizione in considerazione degli obiettivi perseguiti dalla direttiva stessa ed in considerazione del contesto in cui la disposizione interpretata si colloca (v. sentenza SGAE, cit., punto 34, nonché la giurisprudenza ivi richiamata).

186 A tal proposito, si deve anzitutto rammentare che la direttiva sul diritto d’autore persegue quale obiettivo principale la realizzazione di un livello elevato di protezione a favore degli autori, consentendo ai medesimi di ottenere un adeguato compenso per l’utilizzazione delle loro opere, in particolare in occasione di una comunicazione al pubblico. Ne consegue che la nozione di comunicazione al pubblico dev’essere intesa in senso ampio, come espressamente affermato nel ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva medesima (v. sentenza SGAE, cit., punto 36).

187 Si deve inoltre rilevare che, ai sensi del ventesimo ‘considerando’ della direttiva stessa, questa si fonda su principi e regole già definiti dalle direttive in vigore nel campo della proprietà intellettuale, quali la direttiva 92/100, codificata dalla direttiva sui diritti connessi (v. sentenza Infopaq International, cit., punto 36).

188 Ciò premesso, alla luce delle esigenze di unicità e di coerenza dell’ordinamento giuridico dell’Unione, le nozioni utilizzate da tutte le dette direttive devono avere lo stesso significato, salva diversa volontà del legislatore dell’Unione espressa in un contesto legislativo preciso.

189 Infine, il menzionato art. 3, n. 1, dev’essere interpretato, nella misura del possibile, alla luce del diritto internazionale e, in particolare, tenendo conto della Convenzione di Berna e del trattato sul diritto d’autore. Infatti, la direttiva sul diritto d’autore è volta a dare esecuzione a detto trattato il quale, all’art. 1, n. 4, obbliga le parti contraenti a conformarsi agli artt. 1‑21 della Convenzione di Berna. Lo stesso obbligo è peraltro previsto dall’art. 9, n. 1, dell’Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punti 35, 40 e 41, nonché la giurisprudenza ivi citata).

190 Sulla base di questi tre elementi occorre quindi interpretare la nozione di «comunicazione al pubblico» ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore esaminando se essa ricomprenda la trasmissione di opere radiodiffuse, mediante uno schermo televisivo ed altoparlante, a clienti presenti in un bar-ristorante.

191 Per quanto attiene, anzitutto, alla nozione di comunicazione, dall’art. 8, n. 3, della direttiva sui diritti connessi e dagli artt. 2, lett. g), e 15 del trattato sulle interpretazioni ed esecuzioni dei fonogrammi emerge che tale nozione comprende «l’atto di rendere udibili al pubblico i suoni o la rappresentazione di suoni fissati in un fonogramma» e che essa si estende alla radiodiffusione o «qualunque comunicazione al pubblico».

192 Più precisamente e come espressamente indicato nell’art. 11 bis, primo comma, iii), della convenzione di Berna, tale nozione ricomprende la comunicazione mediante altoparlante o qualsiasi altro analogo strumento trasmettitore di segni, suoni od immagini, estendendosi quindi – conformemente all’esposizione della motivazione della proposta di direttiva sul diritto d’autore [COM(97) 628 def.] – ad un mezzo di comunicazione quale la rappresentazione di opere su uno schermo.

193 Ciò premesso e tenuto conto che il legislatore dell’Unione non ha espresso diversa volontà per quanto attiene all’interpretazione di tale nozione nella direttiva sul diritto d’autore e, segnatamente, all’art. 3 della medesima (v. supra, punto 188), la nozione di comunicazione dev’essere intesa in senso ampio, nel senso che ricomprende qualsiasi trasmissione delle opere protette, a prescindere dal mezzo o dal procedimento tecnico utilizzati.

194 Nel solco di tale interpretazione la Corte ha già avuto modo di affermare che il titolare di un’azienda alberghiera realizza un atto di comunicazione qualora consenta ai propri clienti di accedere alle opere radiodiffuse mediante apparecchi televisivi distribuendo nelle stanze dell’albergo, con piena cognizione di causa, il segnale ricevuto, portatore delle opere protette. A tal riguardo, la Corte ha sottolineato che un’operazione di tal genere non costituisce un semplice mezzo tecnico per garantire o migliorare la ricezione della trasmissione originaria nella sua zona di copertura, bensì un atto in assenza del quale i clienti non potrebbero usufruire delle opere diffuse, pur trovandosi all’interno della zona stessa (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punto 42).

195 Nel procedimento C‑403/08, il proprietario di un bar-ristorante consente volutamente ai propri clienti presenti nel locale stesso di accedere ad una emissione radiodiffusa, contenente opere protette, per mezzo di uno schermo televisivo e di altoparlanti, fermo restando che, senza l’intervento del proprietario stesso, i clienti non potrebbero usufruire delle opere radiodiffuse, pur trovandosi all’interno della zona di copertura dell’emissione medesima. In tal senso, le circostanze di un atto di tal genere risultano analoghe a quelle già oggetto della menzionata sentenza SGAE.

196 Ciò detto, si deve dichiarare che il proprietario di un bar-ristorante procede ad una comunicazione qualora trasmetta volutamente opere radiodiffuse, mediante uno schermo televisivo ed altoparlanti, a clienti presenti nel proprio locale.

197 Ciò premesso, per poter ricadere, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, nella nozione di «comunicazione al pubblico» ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore occorre, inoltre, che l’opera radiodiffusa sia trasmessa ad un pubblico nuovo, vale a dire ad un pubblico che non sia stato preso in considerazione dagli autori delle opere protette nel momento in cui hanno autorizzato l’utilizzazione delle opere stesse mediante comunicazione al pubblico di origine (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punti 40 e 42, nonché ordinanza 18 marzo 2010, causa C‑136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, punto 38).

198 A tal riguardo, si deve rammentare che, autorizzando la radiodiffusione delle loro opere, gli autori prendono in considerazione, in linea di principio, solo i detentori di apparecchi televisivi i quali, individualmente o nella loro sfera privata o familiare, ricevono il segnale e seguono le trasmissioni. Orbene, nel momento in cui una trasmissione di un’opera radiodiffusa viene effettuata in un luogo accessibile al pubblico e rivolta ad un pubblico ulteriore al quale viene consentito, dal detentore dell’apparecchio televisivo, di godere dell’ascolto o della visualizzazione dell’opera, tale intervento deliberato dev’essere considerato quale atto con cui l’opera in questione viene comunicata ad un pubblico nuovo (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punto 41, e ordinanza Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, cit., punto 37).

199 Ciò si verifica nel caso della trasmissione di opere radiodiffuse da parte del proprietario di un bar-ristorante ai clienti presenti nel proprio locale, in quanto detti clienti costituiscono un pubblico ulteriore che non è stato preso in considerazione dagli autori all’atto dell’autorizzazione della radiodiffusione delle loro opere.

200 Inoltre, perché sussista una comunicazione al pubblico, l’opera radiodiffusa dev’essere trasmessa ad un «pubblico non presente nel luogo in cui [le comunicazioni] hanno origine», come si legge nel ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva sul diritto d’autore.

201 A tal riguardo, dalla posizione comune n. 48/2000 menzionata supra emerge che tale ‘considerando’ fa seguito alla proposta del Parlamento europeo che intendeva ivi precisare che la comunicazione al pubblico ai sensi di tale direttiva non comprende «le rappresentazioni o esecuzioni dirette», nozione che rinvia a quella di «rappresentazione e esecuzione pubbliche» di cui all’art. 11, primo comma, della Convenzione di Berna, ove quest’ultima nozione ricomprende l’interpretazione di opere dinanzi al pubblico che si trovi in contatto fisico e diretto con l’autore o l’esecutore delle opere stesse (v. la guida della Convenzione di Berna, documento interpretativo elaborato dall’OMPI il quale, senza peraltro possedere efficacia vincolante, contribuisce tuttavia all’intepretazione della convenzione stessa, come rilevato dalla Corte al punto 41 della citata sentenza SGAE).

202 In tal senso, al fine di escludere la sussistenza di una tale rappresentazione ed esecuzione pubblica diretta dalla sfera della nozione di comunicazione al pubblico nell’ambito della direttiva sul diritto d’autore, il menzionato ventitreesimo ‘considerando’ ha precisato che la comunicazione al pubblico ricomprende tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine.

203 Orbene, tale elemento di contatto fisico e diretto è appunto assente in caso di trasmissione, in un luogo quale un bar-ristorante, di un’opera radiodiffusa per mezzo di uno schermo televisivo ed altoparlanti, al pubblico presente nel luogo della trasmissione ma non presente nel luogo di origine della comunicazione ai sensi del ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva sul diritto d’autore, vale a dire nel luogo della rappresentazione radiodiffusa (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punto 40).

204 Si deve infine rilevare che il carattere lucrativo di una «comunicazione» ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore non è privo di pertinenza (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punto 44).

205 In una fattispecie come quella oggetto della causa principale, è incontestabile che, da un lato, il titolare proceda alla trasmissione delle opere radiodiffuse nel proprio bar-ristorante al fine di trarne un vantaggio e, dall’altro, che tale trasmissione sia idonea ad attirare clienti interessati dalle opere così trasmesse. Conseguentemente, la trasmissione di cui trattasi incide sulla frequentazione del locale e, in fin dei conti, sui suoi risultati economici.

206 Ne consegue che la comunicazione al pubblico in esame riveste carattere lucrativo.

207 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, la questione posta deve essere risolta dichiarando che la nozione di «comunicazione al pubblico» di cui all’art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d’autore dev’essere interpretata nel senso che comprende la trasmissione di opere radiodiffuse, per mezzo di uno schermo televisivo ed altoparlanti, ai clienti presenti in un bar-ristorante.

5. Sull’incidenza della direttiva sulla radiodiffusione via satellite (settima questione nel procedimento C‑403/08)

208 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se la direttiva sulla radiodiffusione via satellite incida sulla liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo.

209 A tal riguardo, si deve ricordare che la direttiva sulla radiodiffusione via satellite prevede solamente un’armonizzazione minima di taluni aspetti della protezione dei diritti d’autore e dei diritti connessi in caso di comunicazione al pubblico via satellite o di ritrasmissione via cavo di emissioni provenienti da altri Stati membri. Orbene, a differenza della direttiva sul diritto d’autore, tali norme di armonizzazione minima non forniscono elementi per accertare la liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo (v., per analogia, sentenze 3 febbraio 2000, causa C‑293/98, Egeda, Racc. pag. I‑629, punti 25 e 26, nonché SGAE, cit., punto 30).

210 Conseguentemente, la questione posta dev’essere risolta dichiarando che la direttiva sulla radiodiffusione via satellite dev’essere interpretata nel senso che essa non incide sulla liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo.

IV – Sulle spese

211 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi,

la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) La nozione di «dispositivo illecito», ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 novembre 1998, 98/84/CE, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato, deve’essere interpretata nel senso che essa non ricomprende né i dispositivi di decodificazione stranieri – che consentono l’accesso ai servizi di radiodiffusione via satellite di un ente di radiodiffusione, che sono fabbricati e commercializzati con l’autorizzazione dell’ente medesimo ma vengono utilizzati, in contrasto con la volontà del medesimo, al di fuori della zona geografica per cui sono stati rilasciati –, né quelli ottenuti o attivati mediante l’indicazione di un falso nome e di un falso recapito, né quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l’utilizzazione unicamente a fini privati.

2) L’art. 3, n. 2, della direttiva 98/84 non osta ad una normativa nazionale che impedisca l’utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l’indicazione di un falso nome e di un falso recapito, ovvero quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l’utilizzazione unicamente a fini privati, atteso che una normativa di tal genere non ricade nel settore coordinato da tale direttiva.

3) L’art. 56 TFUE deve essere interpretato nel senso che

– esso osta ad una normativa di uno Stato membro per effetto della quale siano illecite l’importazione, la vendita e l’utilizzazione, nello Stato membro medesimo, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentano l’accesso ad un servizio codificato di radiodiffusione via satellite proveniente da un altro Stato membro contenente oggetti protetti dalla normativa di tale primo Stato,

– tale conclusione non è inficiata né dalla circostanza che il dispositivo di decodificazione straniero sia stato ottenuto o attivato mediante l’indicazione di una falsa identità e di un falso recapito, con l’intento di eludere la restrizione territoriale in questione, né dalla circostanza che tale dispositivo venga utilizzato a fini commerciali pur essendo riservato ad un uso a fini privati.

4) Le clausole insite in un contratto di licenza esclusiva concluso tra un titolare di diritti di proprietà intellettuale ed un ente di radiodiffusione costituiscono una restrizione alla concorrenza vietata dall’art. 101 TFUE laddove impongano a detto ente l’obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l’accesso agli oggetti protetti del titolare medesimo ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio oggetto del contratto di licenza stesso.

5) L’art. 2, lett. a), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che il diritto di riproduzione si estende ai frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, a condizione che tali frammenti contengano elementi che siano espressione della creazione intellettuale propria degli autori interessati, ove, al fine di verificare la sussistenza di tali elementi, occorre esaminare l’insieme composto dei frammenti simultaneamente riprodotti.

6) Gli atti di riproduzione del genere di quelli oggetto del procedimento C‑403/08, effettuati nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, rispondono ai requisiti indicati all’art. 5, n. 1, della direttiva 2001/29 e possono essere quindi compiuti senza l’autorizzazione dei titolari dei diritti d’autore di cui trattasi.

7) La nozione di «comunicazione al pubblico», di cui all’art. 3, n. 1, della direttiva 2001/29, dev’essere interpretata nel senso che comprende la trasmissione di opere radiodiffuse, per mezzo di uno schermo televisivo ed altoparlanti, ai clienti presenti in un bar-ristorante.

8) La direttiva del Consiglio 27 settembre 1993, 93/83/CEE, per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d’autore e di diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo, dev’essere interpretata nel senso che essa non incide sulla liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo.

Tale condizione viene imposta dall’istituto di credito, i quali la definiscono “obbligatoria”.

Peraltro, il contraente non viene tempestivamente informato, trovandosi indotto a sottoscrivere una polizza che in realtà non vorrebbe contrarre.

Tale pratica è del tutto inaccettabile. Difatti, tali polizze sono assolutamente facoltative.

Trattasi sostanzialmente della possibilità per l’acquirente di usufruire annualmente di una settimana di soggiorno variabile nei complessi turistici convenzionati.

Spesso tali offerte vengono promosse tramite pubblicità ingannevoli che inducono il soggetto a sottoscrivere il contratto ed impegnarsi tramite finanziamenti di lunga durata.

Abbiamo riscontrato più volte l’utilizzo di voucher e buoni per indurre il cliente all’acquisto.

Numerosi i casi in giurisprudenza ove il Giudice si è pronunciato per la nullità di tali contratti a causa dell’indeterminatezza dell’oggetto contrattuale o nel rilevare la sussistenza del vizio del consenso.

Nel caso di specie neanche  la condotta del paziente che sottovaluti i risultati di ulteriori accertamenti (dai quali emergeva la reale situazione dello stato di salute), interrompe il nesso causale tra la condotta omissiva del sanitario e l’evento dannoso.

Secondo il Giudice il comportamento del paziente è la logica conseguenza dell’ingiustificabile errore diagnostico e pertanto il nesso eziologico non viene interrotto.

Il rapporto di causalità può escludersi solo se si verifichi una causa autonoma e successiva, che si inserisca nel processo causale in modo eccezionale, atipico ed imprevedibile.

FATTO e DIRITTO

Il Tribunale di Brindisi assolveva I.G. in ordine al reato di omicidio colposo in danno di R.F.. All’ I. l’addebito era stato mosso con l’indicazione dei seguenti profili di colpa: per avere, quale medico primario responsabile dell’UTIC della direzione di Cardiologia dell’Ospedale di (OMISSIS), presso la quale era stato ricoverato R.F. nel periodo (OMISSIS) con diagnosi di accettazione di embolia polmonare, cagionato la morte dello stesso R.; commettendo il fatto per colpa consistita in imprudenza, negligenza ed imperizia nell’espletamento dell’attività sanitaria cui era preposto, e segnatamente per avere – pur in presenza di significativi ed univoci segni anamnestici, clinici e strumentali (radiografie del torace, scintigrafia polmonare perfusionale, scintigrafia polmonare ventilatoria), e di una marcata sintomatologia presentata dal paziente al momento dell’ingresso e durante il ricovero ospedaliero, elementi tutti che denunciavano un ragionevole e fondato sospetto clinico di embolia polmonare, patologia peraltro diagnosticata dai sanitari collaboratori dell’ I. che si erano avvicendati nella cura del R. – inopinatamente mutato la diagnosi iniziale di accettazione e formulato una diagnosi errata di focolaio broncopneumonico (broncopolmonite), decidendo superficialmente di sospendere la terapia anticoagulante in atto a base di eparina sodica e di dimettere frettolosamente il R. in data 29/7/1996 formulando tale diagnosi ed assegnando allo stesso inefficace terapia farmacologica domiciliare a base antibiotica e cortisonica, circostanze che avevano determinato il progressivo peggioramento nelle condizioni di salute del R. e la morte dello stesso sopravvenuta in data (OMISSIS) per embolia polmonare.

Ad avviso del giudicante, il comportamento del R. si era posto quale fattore eccezionale ed imprevedibile al punto da interrompere il nesso di causalità tra la condotta dell’imputato e l’evento: ciò in quanto il R., anch’egli medico, aveva del tutto sottovalutato i risultati di successivi accertamenti, cui si era privatamente sottoposto, che avevano rivelato un peggioramento delle condizioni di salute fornendo elementi significativamente riconducibili ad una diagnosi di embolia polmonare; ulteriori fattori rilevanti nella eziologia dell’evento erano altresì ravvisabili, secondo il Tribunale, nelle condotte di altri sanitari che avevano avuto in cura il R. dopo che questi era stato dimesso dall’Ospedale.

A seguito di impugnazione del P.M. e delle parti civili costituite, la Corte d’Appello di Lecce, ribaltando la decisione del primo giudice, riteneva provata la responsabilità dell’ I., ma ritenendo questi comunque meritevole delle attenuanti generiche, pronunciava declaratoria di estinzione del reato per essere frattanto interamente decorso del tempo di prescrizione di sette anni e sei mesi in relazione alla pena prevista per il reato contestato all’imputato.

La Corte territoriale condannava quindi l’ I., in solido con i responsabili civili Ausl (OMISSIS), Zurigo Assicurazioni e Assitalia al risarcimento dei danni in favore delle parti civili S. A. – anche per conto dei figli R.M. e R. A. – e S.F. da liquidarsi in separato giudizio, oltre alla rifusione delle spese dell’intero giudizio a favore delle parti civili stesse; la Corte medesima assegnava alla S. – per sè e per i figli – una provvisionale di Euro 100.000,00.

La Corte d’Appello, dopo aver analizzato il percorso motivazionale svolto dal primo giudice e le acquisizioni processuali (perizia, consulenze, dichiarazioni dell’imputato e dei testi) motivava il proprio convincimento, circa la ritenuta responsabilità dell’imputato, con argomentazioni che possono così sintetizzarsi: A) il R. era stato dimesso dall’ospedale con una diagnosi errata di broncopolmonite, e con la prescrizione di una terapia antibiotica e cortisonica; B) al momento della sua dimissione, dunque il R. sapeva, perchè questo gli era stato conclusivamente rappresentato, di essere affetto solo da una broncopolmonite; C) era stata la sospensione della terapia eparinica (in atto durante il ricovero), che aveva determinato il progressivo peggioramento delle condizioni del R.; D) l’errata diagnosi aveva condizionato tutta la condotta successiva del R., e tale condotta non solo non si era posta quale evento eccezionale, ma non poteva definirsi neanche irrazionale come aveva invece ritenuto il primo giudice, rispetto ad un esito diagnostico di broncopolmonite; E) conclusivamente, la condotta ascritta al dottor I. si era posta quale condizione necessaria dell’evento lesivo, e doveva escludersi qualsiasi possibilità di considerare la qualità soggettiva del paziente R., in quanto anch’egli medico, in chiave giustificativa del comportamento tenuto dall’imputato: andava rimarcata la sussistenza dell’errore diagnostico/terapeutico e la colpevole omissione degli accertamenti dovuti, e, conseguentemente, anche la sussistenza del collegamento, sotto il profilo della causalità materiale, tra tale condotta e l’evento morte.

La Corte territoriale rigettava la richiesta, avanzata dal responsabile civile Zurigo Assicurazioni, di declaratoria di inoperatività della garanzia oggetto della polizza intercorsa tra la Minerva Ass.ni s.p.a., cui era subentrata la Compagnia di Assicurazioni Zurigo, ed il dottor I.: secondo la tesi del responsabile civile stesso, dalla detta garanzia non sarebbe risultata coperta anche l’attività professionale del dottor I. nella sua veste di Primario di un Reparto ospedaliere di Cardiologia cui era stata riferita la responsabilità per la vicenda “de qua”.

Al riguardo, la Corte distrettuale sottolineava che la polizza assicurativa riguardava ogni aspetto dell’attività svolta dal dottor I. nell’esercizio della professione quale “Medico chirurgo cardiologo”, di tal che in tale attività doveva ritenersi ricompresa anche quella svolta dal dottor I. nella veste di Primario del Reparto di Cardiologia, non rilevando, nel caso in esame, la specificazione relativa alla non effettuazione di interventi chirurgici, e le altre esclusioni previste.

Ricorre per cassazione il responsabile civile Zurigo Assicurazioni lamentando vizio motivazionale in ordine alla ritenuta sussistenza del nesso di causalità tra la condotta dell’ I. e la morte del R., con diffuse considerazioni a carattere generale in punto di nesso di causalità e di causalità omissiva, come specificamente si dirà in prosieguo. Il ricorrente ripropone inoltre la questione relativa alla graduazione della colpa ascrivibile al prevenuto in relazione all’asserito concorso di colpa di costui con terzi pur se rimasti estranei al giudizio, nonchè quella concernente la copertura assicurativa dell’attività professionale svolta dall’ I. nei confronti del R..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per la manifesta infondatezza delle censure dedotte.

Innanzi tutto mette conto sottolineare che, ai sensi dell’art. 575 c.p.p., il responsabile civile può proporre impugnazione contro le disposizioni della sentenza riguardanti la responsabilità dell’imputato e contro quelle relative alla condanna di questi, e del responsabile civile, alle restituzioni, al risarcimento del danno e alla rifusione delle spese processuali.

Vanno dunque esaminate le doglianze del ricorrente in ordine alle statuizioni basate sulla ritenuta responsabilità civile dell’imputato (non potendo il responsabile civile impugnare una sentenza di prescrizione cui non risultino collegate anche statuizioni civili: si veda, in materia, Sez. 1^, n. 31130 del 17/06/2004 Ud. – dep. 15/07/2004 – Rv. 229154, imp. Santangelo): di tal che, l’eventuale accoglimento del ricorso, avrebbe potuto comportare esclusivamente l’annullamento della sentenza con rinvio al giudice civile ai sensi dell’art. 622 c.p.p..

Primo motivo di ricorso Quanto al nesso di causalità tra la condotta dell’ I. e la morte del R., il ricorrente responsabile civile lamenta un vizio di motivazione della decisione impugnata ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), e svolge una serie di considerazioni a carattere generale in punto di nesso di causalità e di causalità omissiva, finalizzate a sostenere la propria, duplice, prospettazione:

1) la prima prospettazione del ricorrente è nel senso per il quale la morte del R. non sarebbe stata conseguenza diretta dell’azione – omissione del dr. I., e ciò perchè, in sintesi, l’ I. visitò il R. solo in data (OMISSIS); in quella sede acquisì gli esiti della scintigrafia ventilatoria e della consulenza vascolare; alla stregua di tali esiti ritenne “… il sospetto di embolia grandemente scemato e tale da modificare la diagnosi, la conseguente terapia e tale da non giustificare l’ulteriore permanenza in Ospedale” (fg. 11 del ricorso); l’ I., si dice in ricorso, lasciò comunque, “… nella propria mente, una possibilità di correzione dopo ulteriore controllo a breve distanza di tempo; controllo al quale il paziente si sottrasse immotivatamente e senza neppure riferire l’esito degli accertamenti di cui sopra” (fg. 13 del ricorso); “se fossero stati portati all’attenzione del Dott. I., in data (OMISSIS), gli esami diagnostici effettuati privatamente dal Dott. R. in data (OMISSIS) (TAC) e (OMISSIS) (RX Torace) – esami diagnostici indicativi con alto grado di probabilità di una embolia polmonare – sarebbe stato di certo ordinato l’immediato ricovero del Dott. R. e nuovamente somministrata la terapia eparinica” (fg. 12 del ricorso); di tal che, l’evento “non fu assolutamente conseguenza diretta dell’azione- omissione del dr. I.” (fg. 14 del ricorso);

2) la seconda prospettazione è nel senso per il quale esisterebbero, nella fattispecie, varie cause sopravvenute, da sole sufficienti a determinare l’evento, prima, tra tutte, la condotta della parte offesa R., che non portò l’ I. a conoscenza degli esiti dei successivi accertamenti compiuti. così tenendo una condotta connotata da irrazionalità e illogicità e, come tale, interruttiva del nesso causale tra la condotta dell’ I. e l’evento morte del R.; si assume poi in ricorso (fg. 17) che interattive del nesso causale, tra la condotta dell’ I. e l’evento morte del R., sarebbero state anche le (non meglio descritte) condotte del dr. St. e del dr. Z..

A fronte di simili prospettazioni, deve osservarsi che il ricorrente, nonostante l’evocazione dell’indirizzo interpretativo di questa Corte, non ha in alcun modo dimostrato, proprio sulla scorta di detto indirizzo, la fondatezza delle sue censure; e ciò, in particolare, anche a fronte dell’evidente compiutezza argomentativa che ha caratterizzato il percorso motivazionale seguito dai giudici di seconda istanza i quali, dopo aver così esaurientemente e logicamente dato conto del convincimento espresso circa la ritenuta responsabilità dell’ I., sono pervenuti ad una declaratoria di improcedibilità per intervenuta prescrizione solo previo riconoscimento delle attenuanti generiche.

E’ opportuno ricordare i tre fondamentali principi, in tema di causalità, affermati con la sentenza Franzese: 1) è utopistico richiedere al Giudice un accertamento del nesso causale in termini prossimi alla certezza, secondo l’orientamento espresso a far data dalla sentenza Bonetti del 1990 (dep. 29/4/1991), con i primi accenni, e fino ad arrivare a quelle – più significativamente e decisamente orientate nel senso della necessità dell’accertamento del nesso di causalità in termini di “probabilità vicina alla certezza” – pronunciate poco prima dell’intervento del 2002 delle Sezioni Unite, in particolare le sentenze Baltrocchi (dep. 9/3/2001), Musto (dep. 9/3/2001), Sgarbi (dep. 16/1/2002) e Covili (dep. 13/2/2002); 2) parimenti non è possibile ancorare l’eziologia di un evento a giudizi di mera possibilità, al criterio del riscontro di serie ed apprezzabili possibilità di successo, secondo l’orientamento espresso con la sentenza Melis del 1983, ovvero che si possa estendere la reponsabilità per omesso impedimento dell’evento attraverso le teorie dell’aumento del rischio o della perdita di “chances”; 3) è necessario approdare, quindi, ad un giudizio di alta probabilità logica o di elevata credibilità razionale. La strada segnata dalle Sezioni Unite, dunque, è, per un verso, tradizionale, laddove si conferma la dottrina tradizionalistica della causalità, ma, per altro verso, certamente innovativa, nell’ancorare saldamente l’operazione compiuta dal Giudice a rigorosi criteri di logica. In tal senso, le Sezioni Unite hanno escluso che si possa fare ricorso automatico a coefficienti di probabilità statistica, ed hanno posto l’accento piuttosto sulla necessità di escludere l’interferenza di fattori alternativi nella produzione dell’evento. Dunque: in presenza di una legge universale, il giudice è tenuto a verificare se essa sia adattabile al caso concreto, se essa sia compatibile, trattandosi di colpa medica, con le concrete condizioni del paziente. Nel caso in cui manchi una legge di copertura, il giudice deve invece accertare con l’aiuto di nozioni scientifiche, anche in assenza di leggi scientifiche, che tutti i pensabili meccanismi di produzione dell’evento siano riconducibili alla condotta dell’agente.

Il percorso motivazionale seguito dalla Corte d’Appello di Lecce risulta del tutto aderente ai principi testè ricordati, posto che:

A) – Il nesso causale tra la condotta dell’imputato e l’evento morte è stato ritenuto sussistente giacchè, alla stregua del giudizio di fatto condotto sulla base di una legge scientifica (universale o statistica) e di una generalizzata regola di esperienza, è stato accertato che l’evento non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva, se il medico avesse realizzato la condotta doverosa impeditiva dell’evento stesso: in particolare, la Corte di merito ha spiegato diffusamente perchè la condotta dell’imputato è stata connotata da negligenza ed imperizia, soffermandosi anche sull’ipotizzabilità di diagnosi diversificate a fronte di un quadro clinico complesso, come quello del caso di specie, con la significanza diagnostica che già esprimevano i referti a disposizione il 29.7.1996; e la Corte territoriale ha anche spiegato, con riguardo al nesso materiale ed all’elemento psicologico, che la posizione di garanzia esistente in capo all’ I. non poteva considerarsi attenuata per il fatto che il R. fosse anch’esso medico, e che ancor più grave sarebbe risultata la violazione dell’obbligo di garanzia ove la scelta di dimettere il R. fosse stata effettivamente influenzata anche dalle insistenze ad essere dimesso dello stesso R.: e ciò, avuto riguardo alla stessa logica del principio di affidamento sull’adempimento dei suoi stessi doveri da parte di chi è tenuto alla posizione di garanzia; B) – I giudici di merito non hanno affatto dedotto automaticamente, dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica, la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale: essi hanno verificato la validità dell’ipotesi accusatoria nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile, esaminando in concreto quali sarebbero stati i comportamenti dovuti dall’ I. e quale incidenza aveva avuto la colpa omissiva dell’ I. stesso – cui era seguita la interruzione della terapia eparinica somministrata al R. – rispetto alle possibilità di salvezza del medesimo R.; C) – Il ragionamento probatorio ha altresì escluso l’interferenza di fattori alternativi, sicchè è risultata giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”. La Corte di merito ha spiegato perchè la condotta del R. non potesse essere considerata un fatto eccezionale dotato di efficienza causale autonoma, ed idonea ad escludere il legame di imputazione del fatto alla conclamata condotta colposa dell’imputato sì da relegarlo a mera occasione: sul punto, la Corte distrettuale ha correttamente evocato l’orientamento di questa Corte, espresso, ad esempio, con la sentenza Sez. 4^, n. 39637 del 25/09/2000 (dep. 22/11/2002, Rv.

222930, imp. Amato) in punto di ingiustificabile errore diagnostico, e di non esclusione della rilevanza causale di esso rispetto all’evento lesivo, successivamente verificatosi per il solo fatto che detto errore non sia stato, pur se colposamente, corretto da altri che pure ne avrebbero avuto la possibilità ed il dovere, non potendosi tale ultima condotta qualificare come fatto eccezionale sopravvenuto. “Il rapporto di causalità tra l’azione e l’evento può escludersi solo se si verifichi una causa autonoma e successiva, che si inserisca nel processo causale in modo eccezionale, atipico e imprevedibile, mentre non può essere escluso il nesso causale quando la causa successiva abbia solo accelerato la produzione dell’evento, destinato comunque a compiersi sulla base di una valutazione dotata di un alto grado di credibilità razionale o di probabilità logica (fattispecie in materia di responsabilità professionale del medico per il suicidio di un paziente, in cui la Corte ha ritenuto che correttamente i giudici di merito, sulla base di un ragionamento probatorio esente da vizi logici e che aveva escluso ogni interferenza di fattori alternativi, avessero affermato l’efficacia causale della condotta del medico psichiatra che aveva autorizzato l’uscita dalla struttura sanitaria di una paziente malata di mente e con forti istinti suicidari, affidandola ad una accompagnatrice volontaria priva di specializzazione adeguata, alla quale non aveva fornito qualsivoglia informazione sullo stato mentale della malata e sui precedenti tentativi di suicidio dalla stessa attuati)”: in termini, Sez. 4^, n. 10430 del 06/11/2003 Ud., dep. 04/03/2004, Rv.

227876, imp. Guida. Nè la Corte di merito ha omesso di spiegare perchè andava esclusa la rilevanza causale del fatto che l’ I. non sarebbe stato messo in condizioni di esercitare un controllo sul decorso della malattia, posto che, per come precisato nella sentenza impugnata, è certo che fu l’ I. a dimettere frettolosamente il R. così precludendosi la possibilità di monitorare l’andamento e che lo stesso I. prescrisse un controllo RX torace che il R. avrebbe dovuto effettuare ben dieci giorni dopo le dimissioni, “escludendo che vi fosse medio tempore la necessità di alcun controllo”; D) – La Corte di merito ha escluso, infine, l’insufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi “il ragionevole dubbio”, in base all’evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo: con la conseguenza che si è argomentatamene escluso che tali altri fattori interagenti potessero comportare la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio del giudizio.

Seguendo il sentiero tracciato dalle Sezioni Unite con la sentenza Franzese, al giudice di legittimità è assegnato il compito di controllare retrospettivamente la razionalità delle argomentazioni giustificative della decisione (la c.d. giustificazione esterna) inerenti: 1) ai dati empirici assunti dal giudice di merito come elementi di prova; 2) alle inferenze formulate in base ad essi; 3) ai criteri che sostengono le conclusioni. Questa Corte, dunque, deve controllare non la decisione, bensì il contesto giustificativo di essa, quale esplicitato dal giudice di merito di secondo grado nel ragionamento probatorio che fonda il giudizio di conferma dell’ipotesi sullo specifico fatto da provare.

Orbene, alla stregua di quanto fin qui osservato, tutte le ripercorse valutazioni, rese dai giudici di seconda istanza, si sottraggono a qualsiasi censura. Mette conto sottolineare che nel caso in esame l’acquisizione della prova (“certa”, nel significato quale precisato nella sentenza Franzese) del nesso di causalità tra la condotta del sanitario e l’evento morte – indispensabile per pervenire ad un’affermazione di responsabilità dell’imputato – non sarebbe stata neanche necessaria essendosi verificata una causa estintiva del reato (come la prescrizione): era già sufficiente che, a quello stadio del processo di merito, sussistesse una ragionevole probabilità del nesso causale per escludere l’applicabilità dell’art. 129 c.p.p., comma 2. Addirittura ben più perspicua ed approfondita, è stata l’analisi compiuta dal Giudice a quo.

Nel caso in esame, le statuizioni della decisione di merito di secondo grado, risultano rispondenti alle linee interpretative sopra ricordate in tema di rapporto di causalità ed idonee a trovare adeguata base giustificativa in una motivazione, in fatto, immune da vizi logici.

Secondo motivo di ricorso Del tutto priva di qualsiasi fondamento è altresì la censura con la quale si assume che il Giudice di merito avrebbe dovuto graduare la colpa ascrivibile al prevenuto in relazione all’asserito concorso di colpa di costui con i terzi pur se rimasti estranei al giudizio. Al di là del carattere sostanzialmente generico di questa doglianza, è sufficiente evocare, al fine di dimostrare la manifesta infondatezza di una simile prospettazione, quanto affermato in materia da questa Corte: “In tema di reato colposo, il giudice penale è tenuto ad accertare il grado della colpa dell’imputato ed eventualmente a determinarne la graduazione in relazione al concorso di colpa del terzo che sia rimasto estraneo al giudizio, al solo fine di assicurare la correlazione tra gravità del reato e determinazione della pena, ai sensi dell’art. 133 c.p., comma 1, n. 3), dovendosi escludere, in via generale, l’esistenza di un obbligo di quantificazione percentualistica dei diversi fattori causali dell’evento, a meno che il giudice non sia chiamato a pronunciare statuizioni civilistiche e ricorra il fatto colposo della parte civile, che diminuisce l’entità del risarcimento dovuto a norma degli artt. 1227 e 2056 c.c.; ne deriva che detto obbligo di determinazione percentualistica non sussiste nell’ipotesi di apporti causali concorrenti di più imputati ovvero di imputati e terzi, in cui il credito risarcitorio della parte civile è assistito dal principio di solidarietà passiva ex art. 2055 cod. civ.” (Sez. 4^, n. 49346 del 27/10/2004 Ud. – dep. 23/12/2004 – Rv. 230580, imp. Di Vaira); nello stesso senso, Sez. 4^, n. 6547 del 24/05/1996 Ud. – dep. 26/06/1996 – Rv. 205227, imp. Poli: “In tema di reato colposo, poichè nel processo penale l’unico rapporto civilistico che viene in considerazione è quello tra la parte civile e l’imputato (e l’eventuale responsabile civile) è preclusa al giudice la valutazione quantificatoria delle colpe concorrenti degli imputati, ciascuno dei quali, ai sensi dell’art. 2055 c.c., risponde per l’intero verso il danneggiato. Questa, al più, può essere compiuta al fine di graduare la responsabilità penale dei prevenuti, senza alcuna efficacia vincolante nell’eventuale giudizio civile di regresso”; ancora, Sez. 4^, n. 5728 del 04/12/2001 Ud. – dep. 13/02/2002 – Rv. 220955, imp. Taddeo V ed altro: “In tema di reato colposo, il giudice penale è tenuto ad accertare la colpa concorrente del terzo, rimasto estraneo al giudizio, al solo fine di assicurare la correlazione tra gravità del reato e determinazione della pena, ai sensi dell’art. 133 c.p., comma 1, n. 3), dovendosi escludere, in via generale, l’esistenza di un obbligo di quantificazione percentualistica dei diversi fattori causali dell’evento, a meno che egli non sia chiamato a pronunciare statuizioni civilistiche e ricorra il fatto colposo della parte civile, che diminuisce l’entità del risarcimento dovuto a norma degli artt. 1227 e 2056 cod. civ.; ne deriva che detto obbligo di determinazione percentualistica non sussiste nell’ipotesi di apporti causali concorrenti di più imputati ovvero di imputati e terzi, in cui il credito risarcitorio della parte civile è assistito dal principio di solidarietà passiva ex art. 2055 cod. civ.”.

Terzo motivo do ricorso Quanto all’ultimo motivo di ricorso – in punto di pretesa esclusione del responsabile civile “Zurigo” Compagnia di assicurazioni – è appena il caso di sottolineare che già il Giudice di secondo grado ha evidenziato il carattere pretestuoso di siffatta doglianza, posto che la polizza in parola riguardava ogni aspetto dell’attività svolta dall’ I. nell’esercizio della professione quale medico chirurgo cardiologo, attività che certamente ricomprendeva quella svolta dall’ I. nella veste di primario del Reparto di cardiologia. Si tratta dunque di una questione già compiutamente affrontata dalla decisione di secondo grado rispetto alla quale le censure del ricorrente presentano carattere del tutto tautologico.

Alla declaratoria di inammissibilità segue, per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè (trattandosi di causa di inammissibilità riconducibile alla volontà, e quindi a colpa, dei ricorrenti: cfr. Corte Costituzionale, sent. N. 186 del 7 – 13 giugno 2000) al versamento a favore della cassa delle ammende di una somma che si ritiene equo e congruo determinare in Euro 1.000,00, (mille).

Il ricorrente deve essere altresì condannato a rifondere le spese di costituzione e difesa di parte civile che si liquidano: per S.A. in Euro 1.500,00, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge; per R.A., R.M. e S.F., in Euro 2.000,00, complessivi, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00, in favore della Cassa delle ammende.

Condanna inoltre il ricorrente a rifondere le spese di costituzione e difesa di parte civile che si liquidano: per S.A. in Euro 1.500,00, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge; per R.A., R.M. e S.F., in Euro 2.000,00, complessivi, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Così deciso in Roma, il 9 luglio 2008.

Depositato in Cancelleria il 3 ottobre 2008

Anche il medico specializzando è pertanto soggetto a colpa professionale.

In tal senso, il medico specializzando deve rifiutare i compiti che non ritiene in grado di compiere, poiché in caso contrario se ne assume la responsabilità a titolo di cosiddetta colpa per assunzione.

FATTO e DIRITTO

1) Le sentenze di merito e la ricostruzione dei fatti.

La Corte d’Appello di Milano, con sentenza 28 settembre 2006, ha confermato la sentenza 30 giugno 2004 pronunziata, all’esito del giudizio abbreviato, dal Giudice dell’udienza preliminare presso il Tribunale della medesima Città che, all’esito del giudizio abbreviato, aveva condannato V.M., S.C. e A.C.A. alle pene ritenute di giustizia per il delitto di omicidio colposo in danno di C.R., assolvendo invece gli ultimi due dal delitto di cui all’art. 476 c.p. con la formula “perchè il fatto non sussiste”.

I giudici di merito hanno accertato che il piccolo C. R., di mesi (OMISSIS), il giorno (OMISSIS) era stato ricoverato presso la clinica “(OMISSIS)” di Milano su consiglio del pediatra di fiducia per problemi di alimentazione.

Intorno alle ore 16,30 del medesimo giorno venivano somministrati al piccolo paziente alcuni farmaci tra i quali una fiala di ISOPTIN contenente il principio attivo “verapamil”;

immediatamente dopo la somministrazione di questo farmaco si verificava un improvviso aggravamento delle condizioni del piccolo che rendeva necessario il ricovero nel reparto di rianimazione dove, malgrado le cure prestategli, il bambino decedeva il giorno dopo.

I giudici dell’appello, investiti dell’impugnazione proposta da tutti gli imputati, confermavano la sentenza di primo grado ritenendo che nelle condotte di V. (infermiera professionale), S. (medico specializzando) e A.C. fossero ravvisabili elementi di colpa che avevano avuto efficacia causale sul verificarsi dell’evento.

Premesso che non era in discussione la causa della morte del bambino – pacificamente riconducibile alla somministrazione per via endovenosa del farmaco ricordato che avrebbe dovuto invece essere somministrato per via orale – i giudici di merito così ricostruivano la sequenza dei fatti.

Il bambino, prima del ricovero, assumeva il farmaco “Isoptin” in compresse da 20 mg. e in forma orale e il dott. A.C., dopo averlo visitato all’atto del ricovero, confermava la terapia.

Poichè in reparto erano presenti solo compresse da 40 mg. non facilmente divisibili il medico telefonava alla farmacia interna della struttura e veniva posto a conoscenza dalla farmacista che il farmaco non era disponibile in compresse ma in fiale da 20 mg. da somministrare per via endovenosa.

D’accordo con la farmacista riteneva però che queste fiale potessero essere somministrate anche per via orale e decideva di farsele trasmettere.

A questo colloquio erano presenti sia l’infermiera V. che la specializzanda dott. S..

Quest’ultima compilava il c.d. “foglio di terapia” mai rinvenuto ed il cui contenuto è stato ricostruito dai giudici di merito che hanno ritenuto accertato in fatto che, mentre per altri farmaci erano state indicate le modalità di somministrazione (“Adalctone” per via orale;

“Lasix” per via endovena), per l’Isoptin non fosse stata indicata la modalità di somministrazione.

E’ da sottolineare che la modalità di somministrazione per via orale è indicata nella cartella clinica (redatta in questa parte dalla dott. S. e sottoscritta dal dott. A.C.) nella quale appare la frase “x os”; i due medici sono stati imputati del delitto di falso materiale per aver aggiunto la modalità solo successivamente al fatto (oltre che di aver eliminato il foglio di terapia); ma già il primo giudice ha ritenuto che non fosse stata raggiunta la prova dell’alterazione e ha assolto entrambi gli imputati da questo reato.

L’infermiera V. somministrava quindi la fiala al bambino per via endovenosa (malgrado la madre presente segnalasse all’infermiera che mai il farmaco era stato somministrato al bambino con queste modalità) con le conseguenze già ricordate.

I giudici di merito hanno ritenuto in colpa tutti gli imputati:

la V. perchè, a fronte di una prescrizione dal contenuto equivoco, non ha chiesto conferma al medico che aveva predisposto la prescrizione malgrado l’avvertimento della madre del bambino;

la dott. S. perchè aveva compilato il foglio di terapia senza indicare le modalità di somministrazione del farmaco (tanto più che la confezione utilizzata riportava che il farmaco doveva essere somministrato per via endovenosa);

il dott. A.C. perchè non aveva adeguatamente informato l’infermiera sulle modalità di somministrazione e non aveva controllato la corretta redazione del foglio di terapia da parte della specializzanda.

2) I motivi dei ricorsi proposti da S.C..

Contro la sentenza di secondo grado hanno proposto ricorso sia S.C. che A.C.A..

Non risulta che analoga impugnazione sia stata proposta da V. M..

S.C. ha proposto due distinti atti di ricorso.

Con il primo ricorso deduce i seguenti motivi di censura:

la violazione di legge (art. 40 c.p., comma 2) in relazione all’affermazione dell’esistenza di una sua posizione di garanzia nei confronti del piccolo paziente.

La ricorrente richiama la normativa che disciplina il rapporto del medico specializzando evidenziando come questa figura sia sempre sottoposta al controllo del tutore e sia priva di autonomia, come lo specializzando non possa mai sostituire il medico strutturato e come, nel caso di specie, la redazione del foglio di terapia competesse al medico strutturato;

in buona sostanza la dott. S. si era limitata a compilare, sotto dettatura, il foglio in questione il cui contenuto quindi non poteva esserle addebitato perchè la posizione di garanzia può riguardare solo gli atti medici eventualmente compiuti e non le attività materiali compiute sotto la diretta responsabilità del tutore;

la violazione di legge (art. 41 c.p., comma 2) per non avere, la Corte di merito, ritenuto interrotto il rapporto di causalità tra la sua condotta e l’evento malgrado le iniziative dell’infermiera V. dovessero essere considerate una causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l’evento;

la mancata indicazione, sul foglio di terapia, delle modalità di somministrazione, doveva indurre l’infermiera a chiedere le necessarie informazioni al personale medico e questa condotta sarebbe connotata dalle caratteristiche di abnormità e imprevedibilità idonee ad integrare la fattispecie prevista dall’art. 41 c.p., comma 2;

l’omessa motivazione in relazione alla “sussistenza dell’elemento psicologico del reato”;

la Corte di merito non avrebbe tenuto conto della circostanza che il foglio di terapia era stato, dalla ricorrente, scritto sotto dettatura del dott. A.C. e quindi da questi firmato;

era dunque il medico strutturato che se ne assumeva la paternità anche sotto il profilo soggettivo.

La Corte di merito nulla avrebbe detto sotto questo profilo malgrado il giudice di primo grado avesse accertato che il foglio di terapia era stato sottoscritto dal dott. A.C.;

la mancanza di motivazione e la violazione di legge sulla determinazione della pena inflitta in misura sproporzionata rispetto al minimo contributo causale addebitato alla ricorrente.

Con il secondo ricorso proposto si deducono invece i seguenti vizi da cui la sentenza impugnata sarebbe affetta:

la mancanza e manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui ha ritenuto provato che il foglio di terapia non riportasse le modalità di somministrazione dell’Isoptin. Sarebbe illogica, in particolare, l’affermazione secondo cui la condotta dell’infermiera, ipotizzando che le modalità fossero state indicate nel foglio di terapia, avrebbe carattere doloso.

La Corte avrebbe infatti trascurato proprio l’ipotesi più ragionevole: che l’infermiera, nel trascrivere il foglio di terapia sul foglio infermieristico, abbia compiuto un banale errore di copiatura;

la ricorrente sottolinea poi come le dichiarazioni della dott. G. e dell’infermiera P. non confermerebbero affatto, come ritiene invece la Corte di merito, l’ipotesi ricostruttiva dei giudici di merito;

il medesimo vizio con riferimento all’esistenza della posizione di garanzia in capo alla dott. S.;

la ricorrente sottolinea di essersi occupata del piccolo paziente solo per quanto riguarda la sistemazione nella clinica e che il foglio di terapia non può essere fatto risalire a lei essendo stato scritto sotto dettatura e sottoscritto dal dott. A.C.;

la violazione di legge per non avere, la sentenza impugnata, ritenuto interrotto il rapporto di causalità, malgrado la imprevedibile violazione, da parte dell’infermiera, delle regole professionali che su di lei incombevano;

in particolare la V. ignorò la prassi tassativa che la somministrazione per via endovenosa deve essere espressamente indicata sul foglio di terapia e disattese il richiamo della madre del piccolo paziente sulle modalità di somministrazione;

la violazione di legge sul trattamento sanzionatorio applicato senza tener conto del minor grado della colpa e della minor incidenza causale della sua condotta sul verificarsi dell’evento.

3) I motivi del ricorso proposto da A.C.A..

Con il ricorso da lui proposto A.C.A. deduce invece i seguenti motivi di impugnazione:

l’illogicità della motivazione con riferimento alla ritenuta esistenza di una sua condotta omissiva;

si sottolinea nel ricorso che, dalle dichiarazioni rese da lui medesimo e dalla stessa V., non possa assolutamente trarsi la conclusione che egli non avesse spiegato adeguatamente all’infermiera (che peraltro mai lo aveva negato) le modalità di somministrazione del farmaco;

la mancanza e l’illogicità della motivazione sull’interruzione del rapporto di causalità che si sarebbe verificato perchè – escluso dai giudici di merito che la cartella clinica sia stata falsificata e accertato, per sua stessa ammissione, che l’infermiera aveva letto la cartella – la decisione di somministrare il farmaco per via endovenosa costituirebbe una condotta abnorme idonea ad interrompere il nesso causale;

l’erronea applicazione dell’art. 43 c.p., in relazione al D.Lgs. n. 368 del 1999, art. 38 con riferimento all’affermazione che il ricorrente, medico di turno, avesse l’obbligo di controllare la corretta compilazione del foglio di terapia da parte della specializzanda.

La Corte di merito, nell’affermare la sua responsabilità, avrebbe violato il principio di personalità della responsabilità penale perchè il suo compito era terminato con la dettatura della terapia da scrivere sulla cartella clinica.

Nè potrebbe essergli addebitata una condotta successiva – normalmente compiuta dagli specializzandi e priva di alcuna autonomia (si trattava di mera copiatura) – la cui corretta esecuzione deve presumersi da parte di chi ha la qualifica di medico e che dunque deve essere chiamato a rispondere del suo errore solo a lui riferibile;

ciò anche in applicazione del principio di affidamento che caratterizza il rapporto tra tutore e specializzando;

l’erronea applicazione della normativa che disciplina l’attività infermieristica;

l’errore compiuto dalla V. è in contrasto con le conoscenze che l’infermiere professionale deve avere anche per la presenza della corretta prescrizione in cartella clinica e considerando che le modalità di somministrazione per via endovenosa erano palesemente incongrue per un bambino di quell’età;

l’erronea applicazione e l’inosservanza dell’art. 522 c.p.p. per difetto di correlazione tra contestazione e sentenza di condanna.

Al dott. A.C., nel capo d’imputazione, era stato contestato di non aver indicato nella cartella clinica la corretta modalità di somministrazione;

questo fatto è stato escluso già dal primo giudice e gli altri elementi di colpa già ricordati sono stati ritenuti senza che fossero mai contestati;

nè può essere ritenuta corretta l’affermazione della Corte secondo cui la contestazione era più ampia trattandosi di addebiti generici che non comprendono l’ipotesi poi ritenuta esistente dal giudice di merito.

4) Correlazione tra contestazione e sentenza.

E’ preliminare, rispetto agli altri motivi contenuti nei ricorsi, l’esame di questo motivo del ricorso proposto dal dott. A. C..

Com’è noto la giurisprudenza di legittimità si ispira, nel verificare la mancata corrispondenza tra accusa contestata e fatto ritenuto in sentenza, al principio secondo cui il parametro che consente di verificare, nel caso in cui sia accertato lo scostamento indicato, l’esistenza della violazione del principio in questione è costituito dal rispetto del diritto di difesa nel senso che l’imputato deve avere avuto, in concreto, la possibilità di difendersi dall’addebito contestatogli.

Si ha dunque il rispetto del principio nei casi in cui della violazione poi ritenuta in sentenza si sia trattato nelle varie fasi del processo ovvero in quelli nei quali sia stato lo stesso imputato ad evidenziare il fatto diverso quale elemento a sua discolpa (si vedano in questo senso, da ultimo, Cass., sez. 4^, 15 gennaio 2007 n. 10103, Granata, rv. 236099; sez. 2^, 23 novembre 2005 n. 46242, Mignatta, rv. 232774; sez. 4^, 17 novembre 2005 n. 2393, Tucci, rv.

232973; 10 novembre 2005 n. 47365, Codini, rv. 233182; 25 ottobre 2005 n. 41663, Canonizzo, rv. 232423; 4 maggio 2005 n. 38818, De Bona, rv. 232427; sez. 1^, 10 dicembre 2004 n. 4655, Addis, rv.

230771).

Naturalmente non deve trattarsi di fatto completamente diverso ed eterogeno in cui l’imputazione venga immutata nei suoi elementi essenziali (v. Cass., sez. 1^, 14 aprile 1999 n. 6302, Iacovone; sez. 6^, 14 gennaio 1999 n. 2642, Catone).

E’ inoltre indiscusso che, se effettivamente verificatasi, la nullità è di ordine generale a regime intermedio e deve essere dedotta nei limiti previsti dagli artt. 180 e 182 c.p.p. (in questo senso v. Cass., sez. 2^, 17 maggio 2006 n. 19585, Antonuccio, rv.

234199; sez. 4^, 29 novembre 2005 n. 14180, Pelle, rv. 233952; sez. 5^, 28 settembre 2005 n. 44008, Di Benedetto, rv. 232805).

Nel caso in esame è da escludere che si tratti di fatto completamente diverso ed eterogeneo per cui diverrebbe comunque applicabile al caso di specie il principio, affermato in numerose decisioni di legittimità (tra le quali quelle già ricordate 2393/2005, 47365/2005, 38818/2005) secondo cui, in materia colposa, la sostituzione o l’aggiunta di un profilo di colpa non integra la violazione del principio di correlazione in esame.

Basterebbe la riaffermazione di quest’ultimo principio per confermare la correttezza della sentenza impugnata; va però in aggiunta rilevato che già nel giudizio di primo grado (v. p. 16 ss. della sentenza di primo grado) non solo si era discusso ampiamente dell’ipotesi della compilazione della cartella clinica ma la sentenza riporta ampi stralci delle dichiarazioni di A.C. il quale si difende proprio riconfermando di aver spiegato la terapia sia alla S. che alla V., sottolineando che entrambe erano presenti al colloquio con la farmacista.

Deve quindi concludersi che, se anche dovesse ritenersi verificato lo scostamento denunziato, non vi sarebbe stata alcuna concreta lesione del diritto di difesa essendosi, di questa violazione, ampiamente discusso anche nel corso del giudizio di primo grado ed avendo avuto l’imputato ampie garanzie e possibilità difensive (di fatto esercitate) sul punto in questione.

5) Le cause dell’evento e le censure riguardanti la ricostruzione dei fatti.

Si è già accennato che, nel presente processo, non è in discussione la causalità materiale dell’evento costituito dal decesso del bambino.

I giudici di merito hanno accertato – e i ricorrenti non pongono in discussione queste conclusioni – che il decesso fu provocato dalla somministrazione per via endovenosa del farmaco che provocò un avvelenamento acuto da verapamil che la somministrazione orale avrebbe con certezza evitato essendo molto diverse le modalità di assorbimento del principio attivo.

La ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito è invece posta in discussione da entrambi i ricorrenti ma le loro censure, essendo dirette a proporre una ricostruzione dei fatti diversa da quella dei giudici di merito, sono inammissibili nel giudizio di legittimità.

Sono inammissibili, in particolare, il primo motivo del secondo ricorso S. (con il quale si contesta l’affermazione della Corte di merito nella parte in cui ha ritenuto accertato che il foglio di terapia non contenesse l’indicazione che il farmaco andava somministrato per via orale) e il primo motivo del ricorso A. C. diretto a censurare la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto accertato che l’imputato non avesse spiegato adeguatamente all’infermiera le modalità di somministrazione del farmaco.

Quanto al primo accertamento (ostacolato dalla circostanza che il documento era già “sparito” il giorno successivo al decesso) si osserva che il ragionamento della Corte di merito perviene a conclusioni certamente non illogiche in base ad argomenti logici e a rilievi fattuali che le rendono inattaccabili nel giudizio di legittimità.

La Corte ha fondato infatti la sua valutazione su una serie di argomentazioni che possono così riassumersi: partendo dalla premessa che la V. (dal momento che aveva somministrato correttamente gli altri farmaci) non avrebbe potuto non accorgersi della dicitura “x os” se davvero fosse stata riportata sul foglio di terapia – tanto più perchè la madre del bambino, ritenuta credibile, aveva espresso i suoi dubbi proprio su questo aspetto – la Corte ha richiamato:

1) la deposizione di un altro medico specializzando, la dott. G.S., che ha riferito di aver sentito la dott. S. assumersi, davanti alla V., la colpa di quanto avvenuto perchè non aveva apposto la scritta indicata;

2) la deposizione dell’infermiera P.M. (che ha riferito di aver sentito la S. ammettere di non aver apposto la scritta;

la testimone ha parlato della cartella clinica ma la Corte ritiene che si tratti dello stesso colloquio riferito dalla G. e che quindi la teste abbia equivocato;

3) la circostanza che la V. abbia riportato le prescrizioni su fogli di lavoro compilati sulla base del foglio di terapia;

in questo foglio di lavoro era indicato che LAXIL e ISOPTIN dovevano essere somministrati per via endovenosa.

Come è agevole verificare si tratta di motivazione adeguatamente argomentata che non presenta alcuna illogicità o contraddittorietà.

In particolare si sottrae al vaglio di legittimità l’interpretazione delle deposizioni delle testimoni G. e P. delle quali la ricorrente vorrebbe accreditare un diverso contenuto.

E non è corretto affermare, coma fa la ricorrente S., che i giudici di merito abbiano trascurato l’ipotesi più probabile – l’errore di copiatura – perchè tutte le altre argomentazioni contenute nella sentenza impugnata valgono ad escludere questa ipotesi e a confermare la ricostruzione operata dai giudici di merito.

Quanto alla asserita illogicità dell’affermazione secondo cui la trasgressione volontaria della prescrizione configurerebbe l’ipotesi dell’omicidio volontario si tratta evidentemente di una argomentazione dialettica volta a rafforzare le ragioni dell’errore in cui l’infermiera è caduta ma l’ipotesi dell’omicidio volontario è evidentemente assunta per paradosso.

Analoghe considerazioni vanno fatte per quanto riguarda la circostanza che il ricorrente A.C. non abbia adeguatamente spiegato all’infermiera V.M. le modalità di somministrazione del farmaco.

Su questo punto in realtà la Corte di merito ha seguito un diverso percorso argomentativo: ha ritenuto che fosse accertato che una qualche spiegazione fosse stata data dal dott. A.C. alla V. ma che il primo non avesse assolutamente cercato di acquisire la conferma che l’infermiera aveva ben compreso come doveva somministrare il farmaco;

difatti la V. aveva capito che, non essendo disponibili le compresse di ISOPTIN, dovevano essere somministrate le fiale che le erano state consegnate per via endovenosa.

Il che spiega, secondo la Corte di merito, la determinazione della V. di fronte alle rimostranze della madre del bambino.

Anche in questo caso, dunque, la sentenza impugnata si sottrae al vaglio di legittimità essendo insussistenti i vizi di illogicità denunziati nella ricostruzione dei fatti da parte dei giudici di merito che hanno invece optato per un quadro fattuale che appare del tutto logico e plausibile (in particolare appare del tutto logica la conclusione che la V. non avesse compreso le istruzioni impartite).

6) La posizione di garanzia del medico specializzando.

Sotto il profilo dell’addebito oggettivo dell’evento (a parte il problema che si riferisce alla affermata sussistenza di una causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l’evento che potrà essere affrontato solo dopo l’esame dei motivi che si riferiscono alla colpa) l’unico problema da risolvere è quello che si riferisce all’esistenza della posizione di garanzia in capo alla dott. S.;

problema che si riflette, ovviamente, anche sull’ambito di responsabilità del medico strutturato dott. A.C..

La posizione di garanzia del medico specializzando forma oggetto dei due ricorsi della dott. S. e del terzo motivo del ricorso del dott. A.C..

Ovviamente le posizioni sono speculari e contrapposte nel delimitare compiti e responsabilità del medico specializzando.

La disciplina della formazione dei medici specialisti è contenuta nel D.Lgs. 17 agosto 1999, n. 368 il cui art. 20, comma 1, lett. e) prevede che l’ottenimento del diploma di medico chirurgo specialista sia subordinato, oltre che ad altre condizioni, alla “partecipazione personale del medico chirurgo candidato alla specializzazione, alle attività e responsabilità proprie della disciplina”.

E già questa premessa consente di affermare che il medico specializzando non è un mero spettatore esterno, un discente estraneo alla comunità ospedaliera; egli infatti partecipa alle “attività e responsabilità” che si svolgono nella struttura dove si svolge la sua formazione.

Le concrete modalità di svolgimento della formazione – che può avvenire in un ateneo specializzato o in una azienda ospedaliera o in un istituto accreditato (art. 20, comma 1, lett. d) – sono poi disciplinate dagli artt. 34 e ss. del medesimo D.Lgs..

In particolare l’art. 37 prevede l’iscrizione alle scuole universitarie di specializzazione in medicina e chirurgia con la stipula di un contratto annuale, rinnovabile, di formazione lavoro.

Con la sottoscrizione del contratto il medico in formazione specialistica “si impegna a seguire, con profitto, il programma di formazione svolgendo le attività teoriche e pratiche previste dagli ordinamenti e regolamenti didattici…………Ogni attività formativa e assistenziale dei medici in formazione specialistica si svolge sotto la guida di tutori…………” (art. 38, comma 1).

L’art. 38, al comma 2 prevede poi che sia individuato “il numero minimo e la tipologia degli interventi pratici che essi devono aver personalmente eseguito per essere ammessi a sostenere la prova finale annuale”.

Infine il comma 3 del medesimo articolo precisa che “la formazione del medico specialista implica la partecipazione guidata alla totalità delle attività mediche dell’unità operativa………nonchè la graduale assunzione di compiti assistenziali e l’esecuzione di interventi con autonomia vincolate alle direttive ricevute dal tutore…………. In nessun caso l’attività del medico in formazione specialistica è sostitutiva del personale di ruolo”.

E’ da notare che l’art. 46, comma 3, del medesimo D.Lgs. ha espressamente abrogato il D.Lgs. 8 agosto 1991, n. 257, il cui art. 4 (diritti e doveri dello specializzando) prevedeva una disciplina in parte sovrapponibile a quella vigente; in particolare per quanto riguarda il numero e la tipologia degli interventi pratici che lo specializzando deve avere personalmente eseguito per essere ammesso alla prova finale annuale.

Quanto alla partecipazione alle attività la nuova normativa ha confermato che questa deve riguardare la totalità delle attività mediche ma ha accentuato il potere-dovere di controllo del tutore aggiungendo al sostantivo “partecipazione” l’aggettivo “guidata”.

Inoltre la nuova normativa non menziona più, tra le attività mediche del servizio, “le guardie e l’attività operatoria per le discipline chirurgiche” apparendo, come emerge dal testo normativo più recente in precedenza riportato, ispirata ad una maggiore gradualità (si parla infatti di “graduale assunzione di compiti assistenziali e l’esecuzione di interventi con autonomia vincolata alle direttive ricevute dal tutore”).

Orbene dall’esame di questa disciplina normativa non vengono confermate le tesi estreme sostenute nei ricorsi proposti dai due imputati: nè la tesi del mero esecutore d’ordini del tutore (come si pretende da parte della dott. S.) nè quella, contrapposta, della piena autonomia dello specializzando sostenuta dal dott. A.C..

L’espressione che meglio fotografa questo rapporto è quello, usato dalla legge, dell’”autonomia vincolata”: si tratta di un’autonomia che non può essere disconosciuta trattandosi di persone che hanno conseguito la laurea in medicina e chirurgia e, purtuttavia, essendo in corso la formazione specialistica (soprattutto per quei settori che non formano bagaglio culturale comune del medico non specializzato), l’attività non può che essere caratterizzata da limitati margini di autonomia e svolta sotto le direttive del tutore.

L’autonomia riconosciuta dalla legge, sia pur vincolata, non può dunque che ricondurre allo specializzando le attività da lui compiute; e se lo specializzando non si ritiene in grado di compierle deve rifiutarle perchè diversamente se ne assume la responsabilità (c.d. colpa “per assunzione”).

E’ vano ricercare nella legge una norma che confermi la tesi della ricorrente che lo specializzando è un mero strumento del suo tutore:

anche se questi detta una ricetta o una prescrizione medica lo specializzando che scrive sotto dettatura, nei limiti delle sue competenze, deve segnalare eventuali errori od omissioni e rifiutare di avallare terapie che, secondo il livello di perizia e diligenza da lui esigibile, appaiano palesemente incongrue.

Tutto ciò va ovviamente valutato in conformità con la gradualità di assunzione di responsabilità che la ricordata normativa espressamente prevede.

E’ ovvio che diversi saranno gli interventi, anche critici, esigibili dal medico all’inizio della specializzazione rispetto a quelli che si richiedono a chi la formazione la sta facendo da anni.

Ma se non è condivisibile la lettura riduttiva dell’ambito di competenze e autonomia che la dott. S. fornisce sulle attribuzioni dello specializzando altrettanto deve dirsi per la ricostruzione di questa figura che compie il dott. A.C. dimenticando, specularmene rispetto alla ricostruzione della difesa della coimputata, che l’autonomia è, appunto, “vincolata”, che ogni attività dello specializzando “si svolge sotto la guida di tutori”, che la graduale assunzione di compiti e interventi avviene sotto le “direttive ricevute dal tutore”.

Insomma il tutore deve fornire allo specializzando le sue direttive, deve controllarne le attività pur autonomamente svolte, deve verificare i risultati e consentirgli, quindi, di apprendere quanto la formazione è idonea per il futuro svolgimento autonomo della professione specializzata verificando la correttezza delle attività svolte.

I precedenti di legittimità, tutti di questa sezione, pur riguardando casi non sovrapponibili a quello oggi in esame, sembrano tutti orientati nella condivisione del principio normativo di “autonomia vincolata” come in precedenza delineato.

Così Cass., 6 ottobre 1999 n. 2453, Tretti, rv. 215538, che ha ritenuto la responsabilità dello specializzando per aver proseguito un intervento operatorio iniziato dal capo equipe (che aveva lasciato la sala operatoria incaricando lo specializzando di concludere l’intervento che aveva avuto esito mortale) e analoghi principi sono stati affermati dalla sentenza 20 gennaio 2004 n. 32901, Marandola, rv. 229069 (in questo caso lo specializzando anestesista aveva effettuato con modalità inidonee l’iniezione epidurale ad una partoriente cagionando un calo pressorio non adeguatamente contrastato tanto da provocare danni irreversibili al feto) e, più recentemente, da Cass., 2 aprile 2007 n. 21594, Scipioni, rv. 236726, relativa ad un caso di anticipato abbandono della sala operatoria da parte del chirurgo prima che venisse suturata la ferita chirurgica.

Tutti questi casi, nei quali sono stati applicati i principi in precedenza enunciati, si sono conclusi con l’affermazione della penale responsabilità (o con l’applicazione della pena) sia dei medici strutturati che degli specializzandi.

Corretta deve dunque ritenersi la decisione dei. giudici di merito che ha ritenuto l’esistenza della posizione di garanzia in capo alla dott. S. e l’obbligo di controllo delle sue attività in capo al dott. A.C..

7) L’elemento soggettivo del reato.

Occorre ora verificare se, alla luce dei fatti descritti, possa ritenersi esistente la colpa nelle condotte addebitate ai ricorrenti e se questa colpa abbia avuto efficienza causale sul verificarsi dell’evento.

Sull’elemento soggettivo del reato è opportuna una premessa anche per dare conto di alcune critiche, contenute nei vari motivi, rivolte alla sentenza impugnata.

La premessa da cui occorre partire è che ogni somministrazione di farmaco è idonea a provocare conseguenze negative la cui possibilità deve essere opportunamente presa in considerazione dal medico in una valutazione comparativa del rapporto costi-benefici.

Ma esistono casi in cui (non solo nell’attività medico chirurgica) per varie ragioni, non sempre riconducibili ad uno stato di necessità, vengono fatte scelte di per sè non pericolose ma che possono indurre rischi di natura diversa.

In questi casi si entra nel campo del c.d. “rischio consentito”;

l’ordinamento consente di svolgere determinate attività pericolose, o di svolgerle secondo modalità pericolose, ma richiede ulteriori presidi cautelari idonei ad evitare (o a diminuire il rischio) del verificarsi di eventi dannosi (per es. l’ordinamento consente le gare di velocità automobilistiche ma richiede garanzie a tutela dei piloti, degli addetti al circuito, degli spettatori inimmaginabili nell’ordinaria circolazione stradale.

E dunque “rischio consentito” non significa esonero dall’obbligo di osservanza delle regole di cautela ma semmai rafforzamento di tale obbligo soprattutto in relazione alla gravità del rischio: solo in caso di rigorosa osservanza di tali regole il rischio potrà ritenersi effettivamente “consentito” per quella parte che non può essere eliminata.

Insomma l’osservanza delle regole cautelari esonera da responsabilità per i rischi prevedibili, ma non prevenibili, solo se l’agente abbia rigorosamente rispettato le ulteriori regole cautelari anche se non è stato possibile evitare il verificarsi dell’evento.

Torniamo al nostro caso: i medici scelgono, legittimamente, una modalità inusuale di somministrazione di un farmaco.

Sanno (o dovrebbero sapere) che una diversa modalità può avere effetti mortali su un certo tipo di pazienti; il rischio di un’erronea somministrazione è altissimo perchè sulla confezione è indicata proprio la modalità che nel caso specifico può essere mortale.

Qual’è in questo caso la regola cautelare rafforzata da osservare? Se il medico decide di non somministrare il farmaco personalmente deve avere la “certezza” che la persona incaricata sia idonea ad eseguire il compito e che abbia effettivamente compreso quali modalità deve seguire; l’incaricato deve essere inoltre posto a conoscenza che diverse modalità possono avere effetto letale (diversamente non viene sufficientemente richiamata la sua attenzione sul pericolo di una somministrazione diversa) e va segnalato altresì che le modalità da seguire sono diverse da quelle indicate sulla confezione.

Questo obbligo cautelare rafforzato vale ovviamente anche per chi redige la prescrizione: proprio il rischio mortale che crea un’inesattezza o insufficienza nella compilazione rende necessaria una precisione anche nei dettagli che in altre situazione può essere omessa senza rischio o con rischi di minor gravità.

E rende palesemente negligente la condotta di chi omette un’indicazione fondamentale (proprio perchè le modalità di somministrazione erano inusuali e contrastanti con l’indicazione contenuta nella confezione) e di chi, dovendo controllare la prescrizione, non adempie a questo suo obbligo.

Fatta questa premessa e rilevato che il dott. A.C. sotto il profilo soggettivo censura la sentenza impugnata esclusivamente sotto il profilo della ricostruzione dei fatti, con le argomentazioni in precedenza esaminate, va invece presa in esame la censura della dott. S., strettamente collegata al tema dell’esistenza della posizione di garanzia in capo al medico specializzando, contenuta nel terzo motivo del primo ricorso S..

La ricorrente ribadisce, con questa doglianza, di aver scritto sotto dettatura il foglio di terapia che era stato poi firmato dal dott. A.C. che dunque se ne assumeva l’intera responsabilità.

In realtà la sentenza impugnata non afferma che il foglio di terapia sia stato firmato dal dott. A.C. ma questa circostanza può ritenersi accertata in base alla sentenza di primo grado (pag.

17) che, su questo punto, non è smentita dal giudice d’appello.

In ogni caso – se anche dovesse ritenersi accertato che l’imputato ha siglato il foglio di terapia – non per questo la ricorrente andrebbe esente da responsabilità: si sono infatti già indicate le ragioni per le quali l’autonomia “vincolata” dello specializzando non significa esonero da responsabilità e la compilazione di un atto terapeutico non può dunque che farsi risalire, oltre che a chi lo ha firmato, a chi lo ha redatto (se ovviamente aveva la competenza a redigerlo come nel caso in esame).

8) I motivi comuni.

L’interruzione del rapporto di causalità.

Entrambi gli imputati hanno, con varietà di argomentazioni, sostenuto che la condotta dell’infermiera V., per la sua abnormità e imprevedibilità, era idonea ad interrompere il nesso causale tra le loro condotte asseritamente colpose e l’evento.

La censura comune ripropone uno dei temi di maggior complessità del diritto penale che riguarda l’interpretazione dell’art. 41 c.p., comma 2 secondo cui “le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento”.

Si tratta di una norma di fondamentale importanza all’interno dell’assetto normativo che il codice ha inteso attribuire al tema della causalità e lo scopo della norma, secondo l’opinione maggiormente seguita, è quello di temperare il rigore derivante dalla meccanica applicazione del principio generale contenuto nell’art. 41, comma 1 in esame che si ritiene abbia accolto il principio condizionalistico o dell’equivalenza delle cause (“condicio sine qua non”).

Anzi, secondo taluni autori, questa norma escluderebbe che il codice abbia voluto accogliere integralmente la teoria condizionalistica essendo, il concetto di causa sopravvenuta, estraneo a questa teoria così come è da ritenere estraneo alla teoria della causalità adeguata.

E’ stato affermato in dottrina che se il secondo comma in esame venisse interpretato nel senso che il rapporto di causalità dovesse ritenersi escluso solo nel caso di un processo causale del tutto autonomo verosimilmente si tratterebbe di una disposizione inutile perchè, in questi casi, all’esclusione si perverrebbe con la mera applicazione del principio condizionalistico previsto dall’art. 41, comma 1.

Deve pertanto trattarsi, secondo questo condivisibile orientamento, di un processo non completamente avulso dall’antecedente, di una concausa che deve essere, appunto, “sufficiente” a determinare l’evento.

Ma questa sufficienza non può essere intesa come avulsa dal precedente percorso causale perchè, altrimenti, torneremmo al caso del processo causale del tutto autonomo per il quale il problema è risolto dall’art. 41, comma 1.

Su questa affermazione di principio deve ritenersi raggiunto un sufficiente consenso in quanto gli orientamenti (peraltro, a quanto risulta, quasi esclusivamente dottrinali) che sostenevano la tesi della completa autonomia dei processi causali non sembrano essere state più riproposte negli ultimi decenni.

In base alla ricostruzione che va sotto il nome della teoria della causalità “umana” si parte dalla premessa che, oltre alle forze che l’uomo è in grado di dominare, ve ne sono altre – che parimenti influiscono sul verificarsi dell’evento – che invece si sottraggono alla sua signoria.

Può dunque essere oggettivamente attribuito all’agente quanto è da lui dominabile ma non ciò che fuoriesce da questa possibilità di controllo.

Quali sono gli elementi esterni controllabili? Innanzitutto quelli dotati da carattere di normalità, cioè quelli che si verificano con regolarità qualora venga posta in essere l’azione.

Ma non solo queste conseguenze si sottraggono al dominio dell’uomo ma altresì quelle che si caratterizzano per essere non probabili o non frequenti perchè comunque possono essere prevedute dall’uomo.

Che cosa sfugge invece al dominio dell’uomo? Ciò che sfugge a questo dominio – secondo l’illustre Autore che ha formulato la teoria – “è il fatto che ha una probabilità minima, insignificante di verificarsi: il fatto che si verifica soltanto in casi rarissimi………….nei giudizi sulla causalità umana si considerano “propri” del soggetto tutti i fattori esterni che concorrono con la sua azione, esclusi quelli che hanno una probabilità minima, trascurabile di verificarsi; in altri termini esclusi i fattori che presentano un carattere di eccezionalità”.

Per concludere che per l’imputazione oggettiva dell’evento sono necessari due elementi, uno positivo e uno negativo: quello positivo “è che l’uomo con la sua condotta abbia posto in essere un fattore causale del risultato, vale a dire un fattore senza il quale il risultato medesimo nel caso concreto non si sarebbe avverato; il negativo è che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali (rarissimi).

Soltanto quando concorrono queste due condizioni l’uomo può considerarsi autore dell’evento”.

Perchè possa parlarsi di causa sopravvenuta idonea ad escludere il rapporto di causalità (o la sua interruzione come altrimenti si dice) si deve dunque trattare, secondo questa ricostruzione, di un percorso causale ricollegato all’azione (od omissione) dell’agente ma completamente atipico, di carattere assolutamente anomalo ed eccezionale; di un evento che non si verifica se non in casi del tutto imprevedibili a seguito della causa presupposta.

E’ noto l’esempio riportato nella relazione ministeriale al codice penale: l’agente ha posto in essere un antecedente dell’evento (ha ferito la persona offesa) ma la morte è stata determinata dall’incendio dell’ospedale nel quale il ferito era stato ricoverato.

Il che, appunto, non solo non costituisce il percorso causale tipico (come, per es., il decesso nel caso di gravi ferite riportate a seguito dell’aggressione) ma realizza una linea di sviluppo della condotta del tutto anomala, oggettivamente imprevedibile in astratto e imprevedibile per l’agente che non può anticipatamente rappresentarla come conseguente alla sua azione od omissione (quest’ultimo versante riguarda l’elemento soggettivo ma il problema, dal punto di vista dell’elemento oggettivo del reato, si pone in termini analoghi).

Va infine rilevato che sia l’Autore che l’ha proposta che tutti coloro che l’hanno condivisa – comprese la giurisprudenza di legittimità e quella di merito – hanno affermato che la teoria della causalità “umana” è applicabile anche ai reati omissivi impropri.

9) Alla luce della ricostruzione che precede la tesi dei ricorrenti non solo non appare condivisibile ma si evidenzia nella sua totale ed evidente infondatezza.

Non è infatti possibile qualificare come inopinata, abnorme, assolutamente imprevedibile la condotta di un soggetto che crea colposamente le premesse su cui si innesta l’errore o una condotta negligente di altro soggetto.

La dott. S. e il dott. A.C. hanno posto in essere i primi anelli della sequenza causale creando i presupposti perchè l’infermiera, a sua volta in colpa per non aver approfondito una situazione di ambiguità, cadesse nell’errore che poi ha cagionato il tragico evento.

La condotta dell’infermiera non è abnorme o imprevedibile perchè si è trovata a dover somministrare un farmaco che, sulla confezione, riportava la prescrizione che doveva essere somministrato per via endovenosa.

Era certamente suo obbligo chiedere conferma di questa prescrizione, tanto più che il foglio di terapia nulla indicava in proposito, ma eccezionale e imprevedibile non è certo la condotta di chi si adegua alle prescrizioni scritte sulla confezione in mancanza di una precisazione (assolutamente necessaria per la gravità del rischio) nella prescrizione terapeutica e in mancanza di istruzioni certe e confermate.

Insomma nel caso in esame non può ipotizzarsi l’ipotesi prevista dall’art. 41 c.p., comma 2 perchè la causa sopravvenuta non solo non costituisce uno sviluppo del tutto autonomo della prima condotta inosservante ma rientra nell’ambito delle conseguenze previste e prevedibili della primitiva condotta inosservante addebitabile ai ricorrenti.

Del resto sono proprio l’ambiguità della prescrizione e il mancato recepimento delle istruzioni (se vi sono state) a costituire in colpa l’infermiera.

Ma la sua condotta colposa trova l’antecedente logico e causale nelle negligenze dei due medici che l’hanno incaricata della somministrazione della terapia fornendole un farmaco che avrebbe dovuto essere somministrato per via orale e che invece riportava sulla confezione un diverso tipo di somministrazione; senza che venissero indicate nella prescrizione le modalità di somministrazione e senza che le fossero fornite istruzioni inequivocabili con la conferma che fossero state comprese (e, si aggiunga, senza avvertire l’infermiera che diverse modalità potevano avere conseguenze letali).

Tutto ciò vale a rendere adeguata la motivazione della sentenza impugnata che non può essere scalfita dall’osservazione, contenuta nel secondo motivo del ricorso A.C., secondo cui la circostanza che non sia stata accertata la falsificazione della cartella – con la conseguenza che l’infermiera doveva aver letto che la somministrazione doveva avvenire per via orale – non vale certo a rendere imprevedibile e abnorme la sua condotta posto che la V., che aveva evidentemente equivocato le istruzioni del dott. A.C., a fronte di una prescrizione non precisa e di una modalità di somministrazione diversa indicata sulla confezione, ben poteva (colpevolmente) essere tratta in errore e fidarsi maggiormente di ciò che i fabbricanti del medicinale prescrivevano.

E analoghe considerazioni vanno fatte con riguardo alla affermata natura abnorme della condotta della V. sotto il profilo indicato nel quinto motivo del ricorso di A.C. con cui, richiamandosi la disciplina normativa sulla professione infermieristica, si sostiene che rientrava nelle comuni nozioni infermieristiche che quel tipo di somministrazione potesse avere conseguenze disastrose per il piccolo paziente.

Se anche ciò fosse vero non verrebbe meno la prevedibilità di una condotta che trova le sue origini nell’indicazione terapeutica incompleta (e, lo si ribadisce ulteriormente, nell’indicazione sulla confezione) e sulla insufficienza delle prescrizioni verbali impartite.

10) Il trattamento sanzionatorio.

Viene posto in discussione in entrambi i ricorsi della dott. S. sotto il profilo dell’eccessività della pena inflitta che sarebbe stata applicata in misura sproporzionata senza tener conto del minimo grado della colpa a lei addebitabile.

Il trattamento sanzionatorio – comprensivo del riconoscimento delle circostanze attenuanti e della loro comparazione con le eventuali aggravanti e della concessione dei benefici della sospensione condizionale e della non menzione – rientra nelle attribuzioni esclusive del giudice di merito e così anche la determinazione della pena da infliggere in concreto che, per l’art. 132 c.p., è applicata discrezionalmente dal giudice che deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tale potere.

In sede di legittimità è invece consentito esclusivamente valutare se il giudice, nell’uso del suo potere discrezionale, si sia attenuto a corretti criteri logico giuridici e abbia motivato adeguatamente il suo convincimento.

Nel caso in esame la sentenza impugnata si è attenuta ai criteri indicati facendo riferimento, per motivare il diniego sulla richiesta di riduzione della pena inflitta (peraltro in misura non lontana dal minimo) dal primo giudice, ai criteri indicati nell’art. 133 c.p. e, in particolare al grado della colpa.

Questa valutazione, essendo congruamente e logicamente motivata, si sottrae ad ogni censura in sede di legittimità.

11) Per le considerazioni svolte i ricorsi devono essere rigettati con la condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione 4^ penale, rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 10 luglio 2008.

Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2008