Anche il poliziotto può chiedere il trasferimento per il figlio minore

la Massima

La sentenza in esame si occupa dell’applicabilità dell’art. 42-bis, comma 1 del D.Lgs. n. 151/2001 al personale delle forze di polizia.

L’articolo prevede il beneficio del trasferimento temporaneo, laddove il genitore con figli minori fino a tre anni, dipendente di pubbliche amministrazioni, possa essere assegnato, a richiesta, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa.

Il Giudicante individua un principio  di diritto per il quale quando una norma (come quella in esame) fa riferimento, ai fini della delimitazione del suo ambito di applicazione, all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, essa debba intendersi applicabile al personale dipendente delle Pubbliche Amministrazioni, così come ivi individuate, nella massima ampiezza dell’estensione di tale categoria.

Cons. Stato Sez. III, 16/12/2013, n. 6016

l' Intestazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4210 del 2013, proposto da:

P.A.,

rappresentato e difeso dall’avv.to Antonino Galletti ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, via Lucrezio Caro, 63,

contro

il MINISTERO delle POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI,

in persona del Ministro p.t.,

costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA – SEZIONE I n. 00396/2013, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento ad altra sede.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero appellato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Vista l’Ordinanza n. 2416/2013, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 28 giugno 2013, di accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 14 novembre 2013, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Angelofiore Tartaglia, in sostituzione dell’avv. Antonino Galletti, per l’appellante e l’avv. Massimo Salvatorelli dello Stato per l’Amministrazione appellata;

Fatto & Diritto

1. – Con atto ritualmente notificato e depositato, è stato proposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, che ha respinto il ricorso proposto da un Agente del Corpo Forestale dello Stato, inteso all’annullamento della nota in data 4 settembre 2012, n. 4314 del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali – Corpo Forestale dello Stato – Coordinamento Territoriale per l’Ambiente del Parco Nazionale dello Stelvio, acquisita dal Comando Stazione di Temù, presso il quale il ricorrente presta servizio, in data 21 settembre 2012 al n. 583 di prot. ed in pari data comunicata al ricorrente, recante la reiezione della domanda da lui presentata per ottenere l’assegnazione temporanea nella provincia di Foggia ai sensi dell’art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.

2. – Il primo Giudice, rilevato che “l’Amministrazione ha negato detto trasferimento transitorio sostenendo che la norma invocata (art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001) non è applicabile al personale del C.F.S.” e premesso che il Giudice, in materia di giurisdizione esclusiva, deve “avere riguardo all’intero contenuto del rapporto lavorativo collegato alla vicenda stessa di specie altrimenti così considerando tutti gli atti inerenti versati nel fascicolo e non solo l’atto finale qui posto in discussione”, ha osservato che “nella vicenda in discorso vengono esposte in atti pregnanti esigenze di servizio, anche di carattere straordinario, collegate alle situazioni presenti in Lombardia ed in regioni vicine … Sicché sono proprio le esigenze di servizio, in tal modo rilevate, che concorrono ad integrare il negativo esito qui criticato” ( pagg. 3-4 sent. ).

3. – L’appellante, originario ricorrente, contesta tali statuizioni, deducendone la erroneità, nella misura in cui, afferma, “il TAR si è arrogato il diritto di esercitare, al posto dell’Amministrazione, il potere amministrativo e la comparazione tra interessi, esulando dai limiti posti dalla legge e dalla costituzione al proprio potere che non si estende sino ad includere quello spettante all’Amministrazione” ( pag. 11 app. ); ribadisce, poi, la censura, assorbita dal T.A.R., tesa a contestare la inapplicabilità, affermata dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato, del chiaro disposto normativo dell’art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 al personale militare e delle Forze di Polizia.

Si è costituito, senza peraltro formulare difese, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali.

Con Ordinanza n. 2416/2013, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 28 giugno 2013, è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 14 novembre 2013.

4. – Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto.

4.1 – Fondate, anzitutto, si rivelano le critiche mosse alla sentenza impugnata, laddove negano che, pur in sede di giurisdizione esclusiva, il potere del Giudice possa “dilatarsi sino a sostituirsi sia a livello processuale che, a maggior ragione procedimentale, al potere dell’Amministrazione … enucleando da atti depositati le ragioni giustificative di un provvedimento, peraltro ex post a provvedimento già emesso” ( pag. 10 app. ).

Ed invero viene qui in considerazione un atto di gestione del rapporto di lavoro, rispetto al quale l’Amministrazione òpera, trattandosi di personale in regime di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3 del D.Lgs. n. 165 del 2001, con capacità e poteri autoritativi; sì che, se è vero che il Giudice amministrativo, cui è affidata la giurisdizione esclusiva in tale materia, adotta, nell’esercizio di siffatta ampia giurisdizione, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica protetta, egli non può comunque, nell’àmbito dei rapporti di pubblico impiego non contrattualizzati attribuiti alla sua cognizione, laddove non si sia in presenza di una pretesa qualificabile come diritto soggettivo ( come non lo è la pretesa oggetto del presente giudizio, rispetto alla quale è indubbiamente attribuita all’Amministrazione, come meglio si vedrà più innanzi, la titolarità di poteri amministrativi di valutazione discrezionale della sussistenza dei presupposti e del bilanciamento degli opposti interessi che vengono in considerazione ), sostituirsi all’Amministrazione stessa nell’esercizio di tali poteri, pena la configurazione del vizio, appunto rilevabile nella sentenza impugnata, di eccesso di potere giurisdizionale.

4.2 – Venendo ora alla motivazione del provvedimento oggetto del giudizio e cioè l’inapplicabilità al personale delle forze di polizia dell’art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (norma – introdotta dall’art. 3, comma 105, della L. n. 350 del 2003 – che prevede che “il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa….”), da condividersi è la tesi dell’appellante, secondo cui la stessa è errata, “poiché ha considerato erroneamente che il beneficio richiesto non si applichi anche al personale militare delle Forze di Polizia” ( pag. 12 app. ).

Il Collegio, invero, ritiene di doversi discostare dalla giurisprudenza che ha da tempo affermato che il destinatario del beneficio in oggetto è il solo personale civile dipendente delle pubbliche amministrazioni disciplinate dal D.Lgs. n. 165 del 2001 cfr. Cons. St., IV Sez. n. 7472/2005, 3876/2007, 3278/2010 e n.7506/2010; da ultimo, III Sez., n. 5730/2011 ), dal momento che l’art. 42-bis in questione ( rubricato “Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche” ) non può che essere letto, quanto alla delimitazione del suo àmbito di applicazione, in uno con l’art. 1 dello stesso decreto, che afferma che per “lavoratrice” o “lavoratore”, qualora non sia altrimenti specificato, debbano intendersi, ai fini della disciplina dal decreto stesso recata, tutti “i dipendenti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche …”.

Né può letteralmente e logicamente intendersi che un regime differenziato per il personale di cui trattasi nella presente controversia sia stato introdotto dalla indicazione, contenuta nel citato art. 42-bis, “dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165”, giacché tale “specificazione” non vale certo inequivocamente ad escludere dall’àmbito di applicazione della norma le categorie di personale, di cui all’art. 3 dello stesso D.Lgs. n. 165 del 2001, che ne prevede semplicemente l’esclusione dalla “privatizzazione” e dalla “contrattualizzazione”, di cui ai commi 2 e 3 del precedente art. 2.

Ritiene il Collegio, insomma, che ogni qualvolta una norma (come appunto è nel testo dell’art. 42-bis in considerazione) faccia riferimento specifico, ai fini della delimitazione del suo àmbito di applicazione, all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001, essa debba intendersi applicabile al personale dipendente delle Pubbliche Amministrazioni, così come ivi individuate, nella massima ampiezza dell’estensione di tale categoria, dovendo le deroghe di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 165 del 2001, ove non espressamente richiamate in un diverso contesto normativo ( quale appunto quello di cui all’art. 42-bis della cui applicabilità qui si controverte ), restare limitate ai soli àmbiti dallo stesso art. 3 previsti ( e cioè quello dei commi 2 e 3 dell’art. 2 dello stesso decreto ), non essendo le deroghe stesse suscettibili ( in mancanza, si ripete, di una espressa previsione o richiamo da parte di altra fonte di pari rango ) di estendersi agli istituti indifferenziatamente dettati per la generalità dei rapporti di lavoro posti in essere alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Il semplice rinvio, in definitiva, alle “amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165”, contenuto ormai in una pluralità di disposizioni successive ai fini della individuazione del rispettivo àmbito di applicazione, dev’essere inteso, sul piano letterale, come un riferimento, per quanto qui direttamente interessa la fattispecie all’esame, a tutte le amministrazioni dello Stato ( e dunque anche al Corpo Forestale dello Stato ) e, in assenza di ulteriori specificazioni ( come appunto accade nell’art. 42-bis cit. ), a tutti i titolari di un rapporto di lavoro di dipendenza da una di dette Amministrazioni.

A conferma, del resto, della correttezza di tale opzione interpretativa valga richiamare lo stesso art. 3 del D.Lgs. n. 165 del 2001, con il quale il legislatore mostra chiaramente di considerare, ferma la deroga dalla norma recata ai commi 2 e 3 dell’art. 2 del decreto medesimo, anche il personale in regime di diritto pubblico come titolare di un rapporto di lavoro di dipendenza da una amministrazione pubblica, nonché il successivo art. 63, che, nel rinviare “ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2”, ne avalla l’interpretazione appena detta, presentando la conservazione della giurisdizione amministrativa sulle controversie attinenti ai rapporti di lavoro di cui al relativo comma 4 ( che riguardano, appunto, il personale in regime di diritto pubblico ) come derogativa della nuova regola generale della spettanza al giudice ordinario di “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2”, con ciò affermando che anche il personale in regime di diritto pubblico rientra in via di principio in questo generale àmbito ( quello dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001 ), salvo specifiche, espresse, eccezioni, non recate, come s’è visto, dall’art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001, che, nell’utilizzare l’ampia nozione di “dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165”, induce a ritenere pertanto compresi nel campo di applicazione della norma anche il personale in regime di diritto pubblico, siccome anch’esso titolare di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una di dette amministrazioni, per quanto, ovviamente, organizzato in modo peculiare.

Semmai, siffatta peculiarità riverbererà sull’ampia discrezionalità da riconoscersi in capo all’Amministrazione interessata nell’applicazione della norma in argomento, che non pare comunque porsi in contrasto con lo status giuridico e le peculiari funzioni, per quanto qui più specificamente interessa, del personale del Corpo Forestale dello Stato.

5. – Quanto detto, unitamente alla considerazione conclusiva che l’art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 è chiaramente finalizzato alla tutela di valori costituzionalmente protetti ( non conculcabili nei confronti di determinate categorie di dipendenti pubblici ) afferenti la famiglia, l’assistenza e l’educazione dei minori, conduce all’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento oggetto del giudizio.

Dal dictum giurisdizionale consegue l’obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza dell’interessato, tenendo conto dei principii sopra enunciati.

In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali in materia si ritiene di addivenire alla compensazione integrale tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 14 novembre 2013, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

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